Beweislast für Hingabe eines Darlehens mit Unterwerfungsklausel

ZPO §§ ZPO § 767, ZPO § 794 ZPO § 794 Absatz I Nr. 5, ZPO § 795, ZPO § 726

Zur Frage der Beweislast für die erfolgte Hingabe eines Darlehens, wenn der Schuldner sich in notarieller Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung wegen der aus einem künftigen Darlehen sich ergebenden Zahlungsverpflichtung unterwirft und zugleich den Gläubiger vom Nachweis des Entstehens und der Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung befreit.

BGH, Urteil vom 25-06-1981 – III ZR 179/79 (Köln)

Zum Sachverhalt:
Die Kl. betreibt seit Mitte Juni 1977 eine Gaststätte in Unterpacht. Pächter der Gaststätte ist der Bekl. Bei den Besprechungen, die zum Abschluß des Unterpachtvertrages vom 1. 6. 1977 führten, hatten die Parteien auch über die Übernahme der Kosten für den Umbau der Gaststättenräume und den Kauf des Inventars durch die Kl. verhandelt. Dabei hatte sich der Bekl. bereit erklärt, die erforderliche Finanzierung zu übernehmen. Am 23. 5. 1977 schlossen die Parteien einen notariellen Vertrag, wonach der Bekl. der Kl. ein verzinsliches Darlehen über 70000 DM gewährte, das “unter anderem der Sicherung einer Kaufpreisforderung gegen den Schuldner aus einem noch abzuschließenden Kaufvertrag über Gaststätteninventar” dienen sollte. In derselben Urkunde bewilligte die Kl. die Bestellung einer Hypothek über 70000 DM auf ihrem Grundstück, die später auch im Grundbuch eingetragen wurde. Gleichzeitig unterwarf sie sich wegen aller sich aus dem Darlehen ergebenden Zahlungsverpflichtungen dem Bekl. als Gläubiger gegenüber der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde persönlich in ihr gesamtes Vermögen und als Eigentümerin wegen der Hypothek in den Grundbesitz in der Weise, daß die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer des verpfändeten Grundbesitzes zulässig sein sollte. Die Parteien vereinbarten weiter, daß dem Gläubiger “jederzeit ohne Nachweis des Entstehens und der Fälligkeit der Zahlungspflichtungen” eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt werden könne. Am 4. 6. 1977 schlossen die Parteien einen weiteren “Kreditvertrag”. Danach gewährte der Bekl. der Kl. ein verzinsliches Darlehen über 35000 DM. Unstreitig ist dieser Kreditvertrag in Höhe von 25000 DM valutiert. Die Kl. hat beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde vom 23. 5. 1977 für unzulässig zu erklären.
Das LG hat die Klage abgewiesen. Das OLG hat ihr auf die Berufung der Kl. stattgegeben. Ein weiterer Antrag der Kl., festzustellen, daß dem Bekl. ihr gegenüber ein Darlehensanspruch über eine bestimmte Höhe hinaus nicht zustehe, ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Die Revision des Bekl. hatte Erfolg.

Aus den Gründen:
I. Das BerGer. hat die Vollstreckungsgegenklage (§§ ZPO § 794 ZPO § 794 Absatz I Nr. 5, ZPO § 795, ZPO § 767 ZPO) für begründet angesehen, weil der Bekl. nicht bewiesen habe, daß ihm aus der notariellen Urkunde vom 23. 5. 1977 eine Darlehensforderung zustehe. Das BerGer. verkennt hierbei die für die Vollstreckungsgegenklage geltende Verteilung der Beweislast. Grundsätzlich trifft den Kl. die Beweislast für Einwendungen, mit denen er sich gegen den Vollstreckungstitel wendet (BGHZ 34, BGHZ Band 34 Seite 274 (BGHZ Band 34 Seite 281) = NJW 1961, NJW Jahr 1961 Seite 1067; Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 19. Aufl., § 767 Anm. IV 1; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 767 Anm. G IV c; Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 394). Dies entspricht auch dem Wesen der Vollstreckungsgegenklage, die wegen des Erfordernisses der Rechtssicherheit einen Angriff gegen einen bestehenden Vollstreckungstitel nur in beschränktem Maße zuläßt (Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 39. Aufl., § 767 Anm. 1 A).

1. Ein Abweichen von diesem Grundsatz rechtfertigt sich nicht deshalb, weil § ZPO § 767 ZPO § 767 Absatz I ZPO unmittelbar nur die Vollstreckungsgegenklage gegen Urteile erfaßt und für vollstreckbare Urkunden über § ZPO § 795 ZPO nur entsprechend anwendbar ist. Denn Urkunden nach § ZPO § 794 ZPO sind wie Urteile vollwertige und endgültige Vollstreckungstitel (Senat, WM 1965, WM Jahr 1965 Seite 767 (WM Jahr 1965 Seite 769); RG, Gruch 49, GRUCH Jahr 49 Seite 913 (GRUCH Jahr 49 Seite 916)) und bedürfen daher derselben Behandlung.

a) Auch die Umstände des Einzelfalls führen hier nicht zu einer anderen Verteilung der Beweislast. Die Vereinbarungen in der Urkunde vom 23. 5. 1977 lassen nicht den Willen der Parteien erkennen, dem Bekl. für das Klageverfahren entgegen der gesetzlichen Regelung den Nachweis bestimmter Tatsachen aufzuerlegen; sie sprechen im Gegenteil dafür, daß die Parteien diese Verteilung der Beweislast sogar gewollt haben. Soweit sich die Kl. der sofortigen Zwangsvollstreckung wegen der sich aus dem Darlehen ergebenden Zahlungsverpflichtungen unterworfen hat, ist der Urkunde zu entnehmen, daß das Darlehen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Abgabe der Unterwerfungserklärung noch nicht gewährt war. Dies folgt einmal aus dem vereinbarten Zweck des Darlehens, eine – wenigstens dem Wortlaut der Urkunde nach – erst künftige Kaufpreisforderung zu sichern, und aus der vertraglichen Bestimmung des Zinsbeginns, die auf den “Tag der Hingabe” des Darlehens abstellt, womit ersichtlich ein erst in der Zukunft liegender Termin gemeint ist. Da sich aus der Urkunde selbst ergibt, daß der Entstehungstatbestand für die Darlehensforderung noch nicht verwirklicht war, hätte im Klauselerteilungsverfahren grundsätzlich der Bekl. als Gläubiger das Entstehen der Forderung nachweisen müssen (RGZ 132, RGZ Band 132 Seite 6 (RGZ Band 132 Seite 9); KG, DNotZ 1934, DNOTZ Jahr 1934 Seite 422 (DNOTZ Jahr 1934 Seite 424); Lent, DNotZ 1952, DNOTZ Jahr 1952 Seite 416; Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 1978, § 36.20, § 43.3; Lüdicke-Dietrich, Die vollstreckbare Urkunde und ihre vollstreckbare Ausfertigung, 1953, S. 43; Stein-Jonas-Münzberg, § 797 Anm. II; Wieczorek, § 726 Anm. B I a 2). Die Parteien haben jedoch vereinbart, daß dem Gläubiger “jederzeit ohne Nachweis des Entstehens und der Fälligkeit der Zahlungsverpflichtungen” eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt werden könne. Sie haben damit den Bekl. vom Nachweis des Eintritts bestimmter Tatsachen als Vollstreckungsvoraussetzungen (§§ ZPO § 726 ZPO § 726 Absatz I, ZPO § 795 ZPO) entbunden. Eine solche Vereinbarung ist grundsätzlich zulässig (BayObLG, DNotZ 1933, DNOTZ Jahr 1933 Seite 232; KG, DNotZ 1934, DNOTZ Jahr 1934 Seite 422 (DNOTZ Jahr 1934 Seite 424); OLG Düsseldorf, DNotZ 1935, DNOTZ Jahr 1935 Seite 297; Wolfsteiner, § 14.23; Lüdicke-Dietrich, S. 42; Petermann, Die vollstreckbare Ausfertigung der gerichtlichen und notariellen Urkunde, 1938, S. 62; Stein-Jonas-Münzberg, § 797 Anm. II; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, § 726 Anm. 2 A, § 794 Anm. 10 C; Zöller-Scherübl, ZPO, 12. Aufl., § 794 Anm. 3c; Lent, DNotZ 1952, DNOTZ Jahr 1952 Seite 417; Brambring, DNotZ 1977, DNOTZ Jahr 1977 Seite 573). Die Vorschrift des § ZPO § 726 ZPO § 726 Absatz I ZPO dient allein dem Schutz des Schuldners (BayObLG, DNotZ 1933, DNOTZ Jahr 1933 Seite 232; Lüdicke-Dietrich, S. 42; Oberneck, Das NotariatsR, 8. bis 10. Aufl. (1929), S. 295). Es besteht kein Grund, es ihm zu verwehren, auf diesen Schutz zu verzichten und den Gläubiger in der notariellen Vertragsurkunde von der in § ZPO § 276 ZPO § 276 Absatz I ZPO vorgesehenen Nachweispflicht zu befreien (BayObLG, DNotZ 1933, DNOTZ Jahr 1933 Seite 232). Auch die Hingabe des Darlehens oder beim Vereinbarungsdarlehen das Entstehen des umzuwandelnden Anspruchs ist eine Tatsache i. S. des § ZPO § 726 ZPO § 726 Absatz I ZPO, auf deren Nachweis der Schuldner verzichten kann (Wolfsteiner, § 36.11 und 20; vgl. auch S. 93 Fußn. 20 und S. 91 Fußn. 14; vgl. auch KG, DNotZ 1934, DNOTZ Jahr 1934 Seite 422 (DNOTZ Jahr 1934 Seite 425); Petermann, S. 32, 60; Stein-Jonas-Münzberg, ZPO, 20. Aufl., § 726 Rdnr. 3). Es besteht kein sachlicher Grund, es dem Schuldner zwar zu erlauben, den Gläubiger vom Nachweis des Eintritts einer Bedingung zu befreien, davon aber bestimmte andere Entstehungsvoraussetzungen auszunehmen. Hat sich die Kl. aber vorhandener Verteidigungsmöglichkeiten im Klauselerteilungsverfahren freiwillig begeben, so ist es angemessen, sie auch für die Vollstreckungsgegenklage von der Beweislast für Einwendungen, mit der sie sich gegen den Vollstreckungstitel wendet, nicht zu entbinden. Sie hat sich zu ihrer Verteidigung bewußt auf Einwendungen nach § ZPO § 767 ZPO § 767 Absatz I ZPO beschränkt und muß damit auch die verfahrensrechtlichen Nachteile in Kauf nehmen, die damit grundsätzlich verbunden sind.

b) Neben der Unterwerfung wegen der Darlehensforderung hat sich die Kl. als Eigentümerin wegen der Hypothek an dem Grundbesitz in der Weise der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen, daß die Zwangsvollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer des gepfändeten Grundbesitzes zulässig sein soll. Diese Unterwerfungserklärung ist wirksam. Die Zwangsvollstreckung wegen der Hypothek ist nicht etwa deshalb unzulässig, weil die Unterwerfung entgegen § ZPO § 800 ZPO § 800 Absatz I 2 ZPO nicht in das Grundbuch eingetragen ist. Der Eintragung bedarf es nur, um auch nachfolgende Eigentümer zu verpflichten. Gegen den Eigentümer, der sich selbst der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, wirkt die Unterwerfung auch ohne die Eintragung im Grundbuch (OLG Saarbrücken, NJW 1977, NJW Jahr 1977 Seite 1202 (NJW Jahr 1977 Seite 1203); Stein-Jonas-Münzberg, 19. Aufl., § 800 Anm. I 3; Wieczorek, § 800 Anm. A II c; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, § 800 Anm. 1 C). Da die Hypothek in das Grundbuch eingetragen ist, sind auch die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung erfüllt. Das BerGer. erachtet die Zwangsvollstreckung jedoch auch insoweit für unzulässig. Dabei befaßt es sich mit der Unterwerfung wegen der Hypothek nicht ausdrücklich, sondern schließt aus der von ihm angenommenen Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen der Darlehensforderung auf die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der Urkunde insgesamt. Diese Beurteilung ist schon wegen der mangelnden Differenzierung zwischen beiden Teilen der Unterwerfungserklärung rechtsfehlerhaft. Im übrigen wirkt sich die Verkennung der Beweislastverteilung wegen der Einwendungen gegenüber der titulierten Darlehensforderung auch bei dem dinglichen Anspruch aus, denn auch insoweit wäre es die Aufgabe der Kl. gewesen, zu beweisen, daß die der Hypothek zugrunde liegende Forderung nicht entstanden ist. Das ergibt sich nicht nur aus der grundsätzlichen Beweislastregel des § ZPO § 767 ZPO § 767 Absatz I ZPO, sondern auch daraus, daß nach §§ ZPO § 1138, ZPO § 891 ZPO eine Vermutung dafür spricht, daß dem Gläubiger dieser Anspruch zusteht. Diese Vermutung kann nur durch vollen Beweis des Gegenteils widerlegt werden, ein bloßer “Gegenbeweis” genügt nicht (Palandt-Bassenge, BGB, 40. Aufl., § 891 Anm.

5). Das BerGer. hat einen zum Beweis des Gegenteils geeigneten Sachverhalt aber nicht festgestellt.
Das BerGer. hat nach allem sowohl die Zwangsvollstreckung wegen der Darlehensforderung als auch wegen der Hypothek unter Verkennung der Beweislast zu Unrecht für unzulässig erklärt. Das Urteil muß daher aufgehoben werden.
N.

Anm. d. Schriftltg.:
Zur Rechtsnatur der notariellen Unterwerfungsklausel vgl. Werner, DNotZ 1969 DNOTZ Jahr 1969 Seite 713.

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