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von Bundesanwalt beim BGH LotharSenge, Karlsruhe

Am 1. 11. 2005 tritt das Gesetz zur Novellierung der forensichen DNA-Analyse (BGBl I, 2360) in Kraft. Es hält bei der Erhebung molekulargenetischer Identifizierungsmuster sowohl zur Beweisführung im anhängigen Ermittlungsverfahren als auch zur Beweisführung im künftigen Strafverfahren am Richtervorbehalt nur noch in den Fällen fest, in denen eine schriftliche Einwilligung der betroffenen Person nicht vorliegt. Außerdem erweitert es den Anwendungsbereich des § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO. Eine wesentliche Neuerung besteht auch in der Einführung einer rechtlichen Grundlage für Reihengentests.

I. Einführung und Überblick

Nach der Einfügung der § STPO § 81e und § STPO § 81f in die StPO durch das Strafverfahrensänderungsgesetz – DNA-Analyse vom 17. 3. 1997 zur Fussnote 1, der Einfügung des § STPO § 81g StPO sowie der Regelungen des DNA-Identitätsfeststellungsgesetzes (DNA-IFG) durch Gesetz vom 7. 9. 1998 zur Fussnote 2, der Einfügung des Richtervorbehalts für die molekulargenetische Untersuchung von Spurenmaterial in § STPO § 81e STPO § 81E Absatz I 2 StPO durch Gesetz vom 6. 8. 2002 zur Fussnote 3 und nach den Änderungen in § STPO § 81e und § STPO § 81g StPO (Zulässigkeit der Geschlechtsbestimmung und Erweiterung des Anlasstatenkatalogs für die Datenerhebung zu Beweiszwecken in künftigen Strafverfahren auf sämtliche Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung) durch Gesetz vom 27. 12. 2003 zur Fussnote 4 – liegt mit dem zum 1. 11. 2005 in Kraft tretenden Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse vom 12. 8. 2005 zur Fussnote 5 nunmehr das vierte Gesetz mit teilweise weit reichenden Änderungen des Rechts der forensischen DNA-Analyse vor. Der Gesetzgeber verfolgt mit ihm unter anderem das Ziel, in der Praxis aufgetretene Unsicherheiten bei der Gewinnung molekulargenetischer Identifizierungsmuster, insbesondere im Hinblick auf die Reichweite des Richtervorbehalts und die Rechtsmäßigkeit von Reihengentests, zu beseitigen zur Fussnote 6. Die wesentlichen Neuerungen sind:

-In der Vorschrift des § STPO § 81f StPO, die das Verfahren der DNA-Analyse im anhängigen Ermittlungsverfahren regelt, entfällt der Richtervorbehalt für die Anordnung der molekulargenetischen Untersuchung von Körperzellen eines noch unbekannten Spurenlegers (Spurenmaterial); damit wird insoweit zum Rechtszustand zurückgekehrt, wie er bei der Einfügung der Vorschrift bestand. Weiterhin entfällt der Richtervorbehalt für die Anordnung der molekulargenetischen Untersuchung von Körperzellen des Beschuldigten, wenn dieser in die Maßnahme schriftlich einwilligt. Schließlich wird der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen bei Gefahr im Verzug die Befugnis zur eigenen Anordnung der Untersuchung eingeräumt zur Fussnote 7.

-In der Vorschrift des § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO, die die Rechtsgrundlage für die Erhebung und – nunmehr auch – Speicherung zur Fussnote 8 molekulargenetischer Identifizierungsmuster für Zwecke künftiger Strafverfahren bildet, entfallen die in der bisherigen Nr. 1 aufgezählten Regelbeispiele einer Straftat von erheblicher Bedeutung. Außerdem werden die materiellen Voraussetzungen für eine DNA-Analyse zu Zwecken künftiger Strafverfolgung erstreckt auf wiederholt begangene oder – prognostisch gesehen – wiederholt zu begehende sonstige Straftaten, die für sich betrachtet jeweils die Schwelle der Erheblichkeit nicht erreichen, in ihrer Gesamtheit aber einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen zur Fussnote 9. Wie in § STPO § 81f StPO n.F. muss nach § STPO § 81g STPO § 81G Absatz III StPO eine richterliche Entscheidung für die Entnahme und die molekulargenetische Untersuchung der Körperzellen nur noch in Fällen herbeigeführt werden, in denen eine schriftliche Einwilligung des Betroffenen nicht vorliegt. In Umwidmungsfällen zur Fussnote 10 wird eine dem bisherigen Recht unbekannte Benachrichtigungspflicht eingeführt und eine Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet. Schließlich werden die Regelungen der §§ DNAIDG § 2 und DNAIDG § 3 DNA-IFG als Absätze 4 und 5 übernommen, so dass dieses Gesetz mit Ablauf des 31. 10. 2005 außer Kraft treten wird.

-Mit § STPO § 81h StPO wird eine gesetzliche Regelung des Reihengentests eingeführt, die es erlaubt, auf freiwilliger Basis von Personen, die bestimmte auf den unbekannten Täter vermutlich zutreffende Merkmale erfüllen, Körperzellen zu entnehmen, sie molekulargenetisch zu untersuchen und nur mit tatrelevanten Spurenmaterial abzugleichen. Die Durchführung der Maßnahme bedarf der vorherigen richterlichen Anordnung.

Die Gesetzesnovelle verdient in zahlreichen Punkten Zustimmung, insbesondere weil sie bei fehlendem Einverständnis von Beschuldigten und Betroffenen an dem verfassungsrechtlich gebotenen zur Fussnote 11 Richtervorbehalt festhält, den Anwendungsbereich des § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO maßvoll erweitert, das so genannte DNA-Massenscreening auf eine gesicherte Rechtsgrundlage stellt und die rechtlichen Grundlagen der forensischen DNA-Analyse in der StPO zusammenfasst. Das kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass einzelne der Neuregelungen erheblichen Bedenken begegnen. Sie sollen im Zusammenhang mit der vertieften Darstellung der Neuregelungen näher erörtert werden.

II. Die Regelungen im Einzelnen

1. § STPO § 81f StPO

a) Einschränkung des Richtervorbehalts. Der Gesetzgeber hat in den § STPO § 81f und § STPO § 81g StPO an dem Grundsatz festgehalten, dass eine molekulargenetische Untersuchung im Strafverfahren mit dem Ziel der Erstellung eines molekulargenetischen Identifizierungsmusters nur auf Grund richterlicher Anordnung zulässig ist. Bestrebungen zur Fussnote 12, den Richtervorbehalt vollständig abzuschaffen, den genetischen Fingerabdruck dem herkömmlichen i.S. von § STPO § 81b StPO gleichzustellen zur Fussnote 13, der Polizei an der Staatsanwaltschaft vorbei ein systemwidriges eigenes Antragsrecht bezüglich der richterlich anzuordnenden Körperzellenentnahme einzuräumen, die Eingriffsschwelle für die Speicherung molekulargenetischer Identifizierungsmuster für Zwecke künftiger Strafverfolgung auf alle Straftaten herabzusetzen und auch hier der Polizei die Aufgabe zur Erstellung der erforderlichen Gefahrenprognose zuzuweisen, die jedenfalls bei fehlender Einwilligung des Betroffenen von Verfassungs wegen zur Fussnote 14 durch einen Richter zu erfolgen hat zur Fussnote 15, konnten sich damit nicht durchsetzen. Die Gesetzesnovelle schränkt den Richtervorbehalt aber in zweifacher Weise ein.

aa) Der Wegfall des Richtervorbehalts für die Anordnung der molekulargenetischen Untersuchung von Spurenmaterial ist sinnvoll und wird zu spürbaren Verfahrensbeschleunigungen führen zur Fussnote 16. Der Gesetzgeber ließ sich hierbei von der Erwägung leiten, dass mit der Einfügung des Richtervorbehalts im Jahre 2002 kein messbarer Gewinn an Rechtsstaatlichkeit verbunden war und dass sich die Einschaltung des Richters, der in der Praxis keine Alternative zum Erlass der beantragten Maßnahme hatte, als zu formalistisch erwiesen habe zur Fussnote 17. Das verdient Zustimmung. Mit dem Wegfall des Richtervorbehalts erlischt die sich aus dem nunmehrigen Absatz 2 Satz 1 ergebende Verpflichtung zur schriftlichen Abfassung der Beauftragung des Sachverständigen nicht, auch nicht das Erfordernis, in ihr den zu beauftragenden Sachverständigen zu benennen. Diese Verpflichtung geht auf den Anordnenden, also die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungsperson, über. Die gesetzgeberische Entscheidung hat den Streit, welcher Ermittlungsrichter bei Spurenmaterial für die Anordnung zuständig ist zur Fussnote 18, gegenstandslos gemacht.

bb) In Rechtsprechung und Schrifttum war weiterhin umstritten, ob die Einwilligung des Beschuldigten in die molekulargenetische Untersuchung seiner Körperzellen die richterliche Anordnung der Maßnahme entbehrlich mache zur Fussnote 19. Die Neufassung der Bestimmung, die den Richtervorbehalt insoweit entfallen lässt, schafft zwar Klarheit und ist verfassungsrechtlich unbedenklich, weil die betroffenen Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit aus Art. GG Artikel 2 GG und der informationellen Selbstbestimmung aus Art. GG Artikel 2 GG Artikel 2 Absatz I GG i.V. mit Art. GG Artikel 1 GG Artikel 1 Absatz I GG in dem hier in Frage stehenden Rahmen zur Disposition des jeweiligen Grundrechtsträgers stehen zur Fussnote 20. Die Neuregelung ist aber hinsichtlich der in Absatz 1 Satz 2 vorgesehenen Belehrung des einwilligenden Beschuldigten, nach der „die einwilligende Person darüber zu belehren ist, für welchen Zweck die zu erhebenden Daten verwendet werden”, problematisch. Dass der Beschuldigte darüber belehrt wird, seine Körperzellen würden benötigt, um einen molekulargenetischen Abgleich mit Spurenmaterial vorzunehmen, versteht sich von selbst. Die Vorschrift bedürfte hinsichtlich der Belehrung über diesen Zweck der Verwendung der zu erhebenden Daten hinaus einer Erweiterung. Es ist zu befürchten, dass sich in der Praxis die Belehrung bezüglich der Verwendung der zu erhebenden Daten nur auf das anhängige Ermittlungsverfahren erstreckt und die weitere – mögliche, wenn nicht sogar wahrscheinliche – Verwendung der Daten nach § STPO § 81g StPO im Wege der Umwidmung zur Fussnote 21 verschweigt. Damit in einen Grundrechtseingriff – wie er nach der der Entscheidung des BVerfG vom 14. 12. 2000 zur Fussnote 22 bei der Erstellung eines DNA-Musters vorliegt – wirksam eingewilligt werden kann, ist der Betroffene im Rahmen einer qualifizierten Belehrung zur Fussnote 23 umfassend über den Grundrechtseingriff, der durch die Einwilligung gedeckt werden soll, aufzuklären. Er muss dabei nicht nur über den Zweck der Datenerhebung, sondern auch über die weitere Nutzung, insbesondere auch über ihre voraussichtliche Dauer informiert werden. Im Rahmen der Belehrung müsste deshalb der Hinweis erfolgen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine richterliche Anordnung vorliegen, dass die Einwilligung eine Speicherung des DNA-Musters in der DNA-Analyse-Datei des BKA zur Folge haben und dass in diesem Falle der Datensatz über einen längeren Zeitraum regelmäßig zu einem verdachtsunabhängigen Abgleich mit Tatortspuren verwendet werden kann. Für die Erforderlichkeit einer derart umfassenden Belehrung, die der schriftlichen Einwilligung des Beschuldigten vorausgehen muss, spricht die in § STPO § 81h STPO § 81H Absatz IV Nr. 2 StPO vorgeschriebene Belehrung, nach der zur Teilnahme an einem Reihengentest gebetene Personen darüber zu belehren sind, dass ihr DNA-Identifizierungsmuster nicht zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren beim BKA gespeichert wird. Mit diesem Hinweis wird das Ziel verfolgt, die zur Teilnahme aufgeforderten Personen einer freiwilligen Mitwirkung am Reihengentest aufgeschlossen gegenübertreten zu lassen zur Fussnote 24. Anerkennt man dieses Ziel, erscheint es aus Gründen der Fairness bedenklich, bei der nach § STPO § 81f STPO § 81F Absatz I 2 StPO zu erteilenden Belehrung den Gesichtspunkt einer möglichen Speicherung in der DNA-Analyse-Datei des BKA zu Zwecken künftiger Strafverfolgung zu verschweigen, um dadurch die Einwilligung nicht zu gefährden.

Das Problem einer unzulänglichen Belehrungsregelung in Absatz 1 Satz 2 ist im Gesetzgebungsverfahren gesehen worden, wie der Hinweis auf die zutreffende Entscheidung des LG Düsseldorf zur Fussnote 25 zeigt zur Fussnote 26; Konsequenzen hatte das nicht.

Aus unzureichenden Belehrungen über die Reichweite der Einwilligung können sich im späteren Strafverfahren Beweisverwertungsprobleme ergeben zur Fussnote 27. Um die erforderlichen qualifizierten Belehrungen zu gewährleisten, die einzelfallbezogen und nicht nur formularmäßig erfolgen müssen, empfiehlt es sich, dass sich die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Verfahrensherrschaft die Belehrung vorbehält.

Die Einwilligung muss schriftlich erklärt werden; dadurch soll gewährleistet werden, dass der Beschuldigte in seiner Entscheidung frei ist zur Fussnote 28. Außerdem hat das Gebot der Schriftlichkeit eine Dokumentations- und damit eine Beweisfunktion.

b) Anordnungskompetenz von Staatsanwalt und Ermittlungsperson bei Gefahr im Verzug. Die bisherige Fassung des § STPO § 81f StPO sah eine solche Eilkompetenz für die Anordnung der molekulargenetischen Untersuchung von Körperzellen eines Beschuldigten nicht vor; für die Entnahme von Körperzellen ist sie seither gem. § STPO § 81a STPO § 81A Absatz II StPO geltendes Recht. Der Gesetzgeber sah Handlungsbedarf, weil er davon ausgeht, dass infolge verbesserter Methoden zur Spurensicherung und zur DNA-Analyse den Strafverfolgungsbehörden Untersuchungsergebnisse immer kurzfristiger zur Verfügung gestellt werden können, die weitere Ermittlungsmaßnahmen erforderlich machen, deren Erfolg durch die Einschaltung des Richters wegen des damit verbundenen Zeitverlustes gefährdet werden könnte zur Fussnote 29. Das in der Begründung gebildete weitere Beispiel zur Fussnote 30 ist zumindest missverständlich und darf nicht dahin verstanden werden, der Beschuldigte könne nach der Entnahme der Körperzellen und der Beauftragung eines Sachverständigen mit der Erstellung eines DNA-Musters bis zum Ablauf der Festhaltefrist des Art. GG Artikel 104 GG Artikel 104 Absatz III 1 GG zur Fussnote 31 in der Hoffnung in polizeilichem Gewahrsam gehalten werden, der einfache Tatverdacht werde sich durch einen fristgemäßen Eingang des Gutachtens in einen dringenden Tatverdacht wandeln. Denn die materiellen Voraussetzungen der vorläufigen Festnahme ergeben sich aus § STPO § 127 STPO § 127 Absatz II StPO und erfordern ihrerseits dringenden Tatverdacht zur Fussnote 32. In der Praxis wird die Anordnungskompetenz wegen Gefahr im Verzug wesentliche Bedeutung nicht erlangen, auch deshalb nicht, weil die vom BVerfG zur Fussnote 33 gezogenen engen Grenzen für die Annahme von Gefahr im Verzug auch hier zu beachten sind.

2. § STPO § 81g StPO

a) Streichung der Regelbeispiele von Straftaten mit erheblicher Bedeutung. Die bisherige Fassung benannte in Absatz 1 Nr. 1 Regelbeispiele einer Straftat von erheblicher Bedeutung zur Fussnote 34. Die Streichung der Regelbeispiele erfolgte, weil der Gesetzgeber damit dem Missverständnis vorbeugen will, nur besonders schwere Straftaten könnten eine DNA-Analyse für Zwecke künftiger Strafverfahren rechtfertigen zur Fussnote 35. Trotz des Wegfalls der Regelbeispiele bestehen im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot aus Art. GG Artikel 103 GG Artikel 103 Absatz II GG keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den unbestimmten Rechtsbegriff einer Straftat von erheblicher Bedeutung. Im Strafverfahrensrecht ist dieser Begriff durch die dazu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung ausreichend konkretisiert zur Fussnote 36, so dass dem Erfordernis der Normenklarheit und der Justiziabilität Genüge getan ist. Dass verfassungsrechtliche Bedenken bestehen, soweit der unbestimmte Rechtsbegriff in anderen Gesetzen Verwendung findet zur Fussnote 37, ist hier ohne Belang.

b) Erweiterung der materiellen Anwendungsvoraussetzungen. Nach bisheriger Rechtslage war die DNA-Analyse für Zwecke der Beweisführung in künftigen Strafverfahren nur zulässig, wenn es sich bei den Anlasstaten um Straftaten von erheblicher Bedeutung oder um Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung ( §§ STGB § 174-STGB § 184f StGB) handelte, und wenn auf Grund der im Gesetz genannten Umstände Grund zu der Annahme bestand, gegen den Beschuldigten würden auch künftig Strafverfahren wegen einer Straftat von erheblicher Bedeutung zu führen sein. Die Gesetzesnovelle hat diesen Anlasstatenkatalog erweitert; danach ist die DNA-Analyse nach § STPO § 81g StPO auch zulässig, wenn der Beschuldigte wiederholt Straftaten begangen hat, die für sich genommen die Schwelle zur erheblichen Straftat nicht erreichen, aber in ihrer Gesamtheit einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen. Spiegelbildlich muss die vom Gesetz für diese Taten auch weiterhin geforderte Gefahrenprognose nicht die Befürchtung rechtfertigen, der Beschuldigte werde auf Grund dieser mehrfachen Begehung sonstiger Straftaten in der Zukunft eine erhebliche Straftat begehen; ausreichend ist eine dahin gehende Gefahrenprognose, dass gegen ihn Strafverfahren wegen mehrerer sonstiger Straftaten zu führen sein werden, die jede für sich genommen nicht erheblich sind, die aber in ihrer Gesamtheit einer erheblichen Straftat gleichstehen. Diese mehrfachen sonstigen Straftaten müssen sowohl bei den Anlasstaten als auch bei den prognostizierten Straftaten nicht gleichartig sein zur Fussnote 38. Der Begriff „Begehung” im Gesetzeswortlaut bedeutet nicht, dass die Anlasstaten bereits abgeurteilt sein müssen; ein entsprechender Verdacht reicht aus zur Fussnote 39.

Ob diese Neuregelung, die auf einen Antrag der CDU/CSU-Fraktion zurückgeht zur Fussnote 40, dem verfassungsrechtlichen Gebot der Normenklarheit und insbesondere der Justiziabilität genügt, erscheint angesichts der Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe zweifelhaft. Eine Straftat von erheblicher Bedeutung muss mindestens im Bereich der mittleren Kriminalität liegen, den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen zur Fussnote 41. Eine sonstige, von § STPO § 81g StPO nunmehr erfasste Straftat liegt damit entweder im Bereich der mittleren Kriminalität ohne die genannten Auswirkungen auf den Rechtsfrieden und das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung oder im unteren (Bagatell-)Bereich der Kriminalität. Ob sich hier Straftaten finden, die durch eine mehrfache Begehung die Schwelle der Erheblichkeit erreichen, erscheint zweifelhaft; jedenfalls ist eine zurückhaltende Anwendung der Vorschrift insoweit angezeigt.

c) Wegfall des Richtervorbehalts bei Einwilligung des Beschuldigten in die Entnahme von Körperzellen und die DNA-Analyse. Es gilt zunächst das unter II 1a bb Gesagte. Auch hier setzt die Wirksamkeit der schriftlichen Einwilligung eine qualifizierte Belehrung i.S. von § BDSG § 4a BDSG voraus zur Fussnote 42.

Besondere, im Gesetzgebungsverfahren nicht angesprochene Probleme ergeben sich daraus, dass die Einwilligung des Beschuldigten den Richtervorbehalt insgesamt entfallen lässt, so dass sich zunächst die Frage stellt, ob die Einwilligung des Beschuldigten die Gefahrenprognose des Absatzes 1 Satz 1 entbehrlich macht. Das ist zu verneinen, denn sie ist nach dem insoweit unmissverständlichen Gesetzestext eine unverzichtbare Voraussetzung für die Erhebung eines molekulargenetischen Identifizierungsmusters für Zwecke künftiger Strafverfahren überhaupt. Sodann ist fraglich, wer die Prognose zu stellen hat – Staatsanwalt oder Ermittlungsperson – und ob auch sie die Verpflichtung zur schriftlichen Begründung der Prognose gem. § STPO § 81g STPO § 81G Absatz III 5 StPO trifft, obwohl nach dem Wortlaut der Bestimmung die Rede ist von der „schriftlichen Begründung des Gerichts.”

Für die Stellung der Gefahrenprognose durch den Richter hat das BVerfG wegen der Schwere des Grundrechtseingriffs konkrete Vorgaben gemacht: Zu berücksichtigen sind Rückfallgeschwindigkeit, der Zeitablauf seit der früheren Tatbegehung, das Verhalten des Betroffenen in der Bewährungszeit oder nach einem Straferlass, die Motivationslage des Täters bei der früheren Tatbegehung, seine Lebensumstände und seine Persönlichkeit zur Fussnote 43, wobei im Einzelfall aufklärende Ermittlungshandlungen wie die Beiziehung von staatsanwaltschaftlichen Akten oder Gerichtsakten erforderlich sein können. Eine solchermaßen tiefgehende Prognose kann ohne fundierte rechtliche Kenntnisse nicht gestellt werden. Es wäre nicht vermittelbar, von der richterlichen Gefahrenprognose ein Mehr an Qualität und Gründlichkeit zu verlangen, als von einer Prognose, die nach der Einwilligung des Beschuldigten mit den in § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO vorgesehenen Maßnahmen von einem anderen Strafverfolgungsorgan zu erstellen ist. Denn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Anwendung einer Norm des Strafverfahrensrechts können nicht danach unterschiedlich beurteilt werden, wer die Norm anwendet. Aus diesem Grunde kann, auch wenn der Richtervorbehalt insoweit nicht eingreift, die Gefahrenprognose unbeschadet der Einwilligung des Betroffenen nur auf der Grundlage einer gesicherten Tatsachenbasis nach einer rechtlichen Prüfung gestellt werden. Dazu ist im Ermittlungsverfahren die Staatsanwaltschaft berufen, nicht die Polizei. Die Staatsanwaltschaften sollten deshalb durch entsprechende Vorgaben sicherstellen, dass nur sie entscheiden, ob die materiellen Voraussetzungen des § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO vorliegen.

Die dem Gericht auferlegte Begründungspflicht hat die Aufgabe, die Voraussetzungen eines vom Einverständnis des Beschuldigten nicht gedeckten strafprozessualen Zwangseingriffs darzulegen und damit sowohl für den Beschuldigten, als auch im Falle seiner Beschwerde für das Beschwerdegericht eine rechtliche Überprüfung der Entscheidung zu ermöglichen. Dieser Gesichtspunkt entfällt, wenn der von der Maßnahme Betroffene in sie eingewilligt hat. Deshalb wird man davon ausgehen müssen, dass im Falle einer schriftlichen Einwilligung des Beschuldigten mit der Entnahme von Körperzellen und ihrer molekulargenetischen Untersuchung die gesetzliche Begründungspflicht des Absatzes 3 Satz 5 für die Staatsanwaltschaft nicht gilt. Gleichwohl ist ihr zu empfehlen, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des Absatzes 1 entsprechend Absatz 3 Satz 5 in der Akte zu dokumentieren, weil das im Regelfall mit einer kritischen Selbstprüfung verbunden sein dürfte.

d) Anordnungskompetenz von Staatsanwaltschaft und Ermittlungsperson bei Gefahr im Verzug (§ STPO § 81g STPO § 81G Absatz III 1 StPO). Sie bestand bisher schon und ergab sich aus der in Absatz 3 a.F. für entsprechend anwendbar erklärten Bestimmung des § STPO § 81a STPO § 81A Absatz II StPO. Die Anordnungskompetenz erstreckt sich bei fehlendem Einverständnis des Beschuldigten wie bisher nur auf die Entnahme von Körperzellen, weil insoweit, anders als bei der Anordnung der molekulargenetischen Untersuchung, die dem Richter vorbehalten bleibt, durch die zeitlich bedingte Verzögerung, die mit der Einschaltung des Gerichts verbunden ist, im Einzelfall ein Beweismittelverlust eintreten kann.

e) § STPO § 81g STPO § 81G Absatz IV und STPO § 81G Absatz V. Die in § STPO § 81g StPO neu eingefügten Absätze 4 und 5 übertragen die bisherigen §§ DNAIDG § 2 und DNAIDG § 3 DNA-IFG in die StPO, was der Übersichtlichkeit des Rechtes der forensischen DNA-Analyse dient und deshalb zu begrüßen ist; die §§ DNAIDG § 2a bis DNAIDG § 2e DNA-IFG, die so genannte „Altfälle” betreffen, sind infolge Zeitablaufs im Wesentlichen bedeutungslos geworden. Für sie gilt die Übergangsregelung des neuen § EGSTPO § 11 EGStPO.

Die Regelungsinhalte der Absätze 4 und 5 entsprechen weitgehend denen der §§ DNAIDG § 2 und DNAIDG § 3 DNA-IFG. Neu ist die dem DNA-Identitätsfeststellungsgesetz bisher unbekannte Regelung des Absatzes 5 Satz 4, die in den Umwidmungsfällen zur Fussnote 44 die speichernde Stelle zur Fussnote 45, also das BKA, verpflichtet, die betroffene Person unverzüglich davon zu benachrichtigen, wenn ein nach § STPO § 81e STPO § 81E Absatz I StPO zur Fussnote 46 gewonnenes DNA-Identifizierungsmuster
in die DNA-Analyse-Datei eingestellt worden ist. Zugleich ist der Hinweis zu erteilen, dass gegen die Maßnahme der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden kann. Dem Betroffenen wird auf diese Weise Rechtsschutz gewährt; er kann die Maßnahme akzeptieren, worin nach Auffassung des Gesetzgebers eine stillschweigende Einwilligung in die Speicherung liegen soll zur Fussnote 47, oder er kann eine gerichtliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Speicherung herbeiführen. Diese gerichtliche Entscheidung ergeht analog § STPO § 98 STPO § 98 Absatz II 2 StPO zur Fussnote 48 durch den Ermittlungsrichter des Amtsgerichts. Liegt bezüglich des zu speichernden DNA-Identifizierungsmusters bereits eine richterliche Entscheidung vor, was nach den bis zum 31. 10. 2005 erlangten Mustern stets der Fall ist, ist der Ermittlungsrichter örtlich zuständig, der diese Entscheidung – im Regelfall wird es sich um die Anordnung der Körperzellenentnahme handeln – erlassen hatte. Das ist sachgerecht, weil er den Fall bereits kennt und deshalb über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zügig befinden kann. Nach den Grundsätzen der Entscheidungen des OLG Düsseldorf zur Fussnote 49 und des BGH zur Fussnote 50 ist in den sich nach dem 1. 11. 2005 ergebenden Fällen der Einwilligung in die Körperzellenentnahme der Ermittlungsrichter örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Körperzellenentnahme erfolgte.

Die jetzt Gesetz gewordene Umwidmungsregelung trifft wie ihre Vorgängerregelung in § DNAIDG § 3 DNA-IFG keine Aussage dazu, wann die Umwidmung des nach § STPO § 81e STPO § 81E Absatz I StPO erlangten DNA-Identifizierungsmusters erfolgen darf. Die derzeitige Rechtslage lässt die Umwidmung sofort nach der Erstellung des DNA-Identifizierungsmusters im Ermittlungsverfahren zu, was bedenklich erscheint, weil dadurch Daten in der DNA-Analyse-Datei gespeichert werden können, die auf einer nachträglich weggefallenen Tatsachengrundlage beruhen. Das betrifft insbesondere die Fälle des rechtskräftigen Freispruchs im Ausgangsverfahren, der Nichteröffnung des Hauptverfahrens und der endgültigen Verfahrenseinstellung. Zwar sind die Daten dann gem. § BKAG § 8 BKAG § 8 Absatz III BKAG aus der Datei durch Löschung zu entfernen, wenn sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, dass der Beschuldigte die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen hat. Doch können dem Betroffen in der Zeit bis zur Löschung der Daten Rechtsnachteile erwachsen, was jedenfalls bis zu einem gewissen Grad vermeidbar wäre, wenn die Umwidmung frühestens nach Erlass eines erstinstanzlichen Urteils erfolgte.

3. § STPO § 81h StPO

Im Schrifttum und in der Kommentarliteratur war umstritten, ob nach bisheriger Rechtslage Reihengentests (sog. „Massenscreening”) zulässig waren zur Fussnote 51. Auch diese Streitfrage hat der Gesetzgeber mit der Einfügung des § STPO § 81h StPO entschieden und damit gegenstandslos gemacht. Voraussetzung für einen Reihengentest ist, dass nach der Begehung eines vollendeten oder versuchten zur Fussnote 52 Verbrechens gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung das Ermittlungsergebnis es zulässt, auf den unbekannten Täter zutreffende Merkmale festzulegen, anhand deren der Personenkreis, der an dem Reihengentest teilnehmen soll, eingegrenzt werden kann. Solche gruppenspezifischen Merkmale, können sein das Alter, das Geschlecht, Haar- und Augenfarbe, Kahlköpfigkeit, die Haltereigenschaft eines bestimmten Kraftfahrzeugtyps oder die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Unternehmen zur Fussnote 53. Ziel des Reihengentests, der der schriftlichen, für den betroffenen Personenkreis nicht anfechtbaren zur Fussnote 54 ermittlungsrichterlichen Anordnung bedarf und in der die vom Test Betroffenen anhand der Prüfungsmerkmale einzugrenzen sind, ist ausschließlich die Untersuchung, ob sichergestelltes Spurenmaterial von einer der Personen aus dem eingegrenzten Personenkreis stammt zur Fussnote 55. Steht nach dem Ergebnis der Untersuchung fest, dass Personen aus dem Teilnehmerkreis als Spurenleger ausscheiden, sind die gewonnenen Testdaten unverzüglich zu löschen oder zu vernichten; ihre Speicherung in der DNA-Analyse-Datei des BKA ist nicht zulässig, desgleichen nicht ein Abgleich mit bereits gespeicherten Daten, um zu prüfen, ob die Testpersonen als Täter anderer Straftaten in Betracht kommen. Der anhand der Prüfungsmerkmale eingegrenzte Personenkreis, der zum Reihengentest gebeten werden soll, ist schriftlich zu belehren, dass die Testteilnahme freiwillig ist und dass die entnommenen Körperzellen ausschließlich auf ihre Identität mit dem Spurenmaterial überprüft und nach ergebnislos abgeschlossener Prüfung vernichtet werden. Die Belehrung enthält auch den Hinweis, dass die Identifizierungsmuster nicht gespeichert und nicht außerhalb des anhängigen Verfahrens verwendet werden dürfen.

Die Regelung, die auf eine besondere Eingriffsschwelle und deshalb auf eine Subsidiaritätsklausel zur Fussnote 56 verzichtet, verdient Zustimmung, zumal sie in ihrem Absatz 1 ausdrücklich darauf hinweist, dass die Anzahl der betroffenen Personen nicht außer Verhältnis zur Schwere der Tat stehen darf.

Verweigert eine der zum Test gebetenen Personen die freiwillige Mitwirkung, die schriftlich erklärt werden müsste, ist das allein kein Umstand, der geeignet wäre, einen Anfangsverdacht i.S. von § STPO § 152 STPO § 152 Absatz II StPO zu begründen zur Fussnote 57. Können aber andere verdachtsbegründende Kriterien angeführt werden, ist es je nach den Umständen des Einzelfalls nicht unstatthaft, in der Verweigerung der freiwilligen Abgabe einer Speichelprobe einen verdachtverstärkenden Umstand zu erblichen, der zur Anordnung nach §§ STPO § 81e, STPO § 81f StPO führen kann zur Fussnote 58.

III. Schlussbemerkung

Trotz der zahlreichen und teilweise einschneidenden Änderungen, die die Gesetzesnovelle im Recht der forensischen DNA-Analyse mit sich gebracht hat, ist nicht davon auszugehen, dass in diesem Rechtsgebiet nunmehr „gesetzgeberische Ruhe” einkehren wird. Der Bundesrat hat zwar die Gesetzesnovelle ohne Anrufung des Vermittlungsausschusses nach Art. GG Artikel 77 GG Artikel 77 Absatz II GG passieren lassen, doch ist erkennbar, dass seiner Mehrheit die jetzt eingefügten Änderungen nicht weit genug gehen. Sein Rechtsausschuss und sein Ausschuss für Innere Angelegenheiten haben empfohlen, zu dem Gesetz eine Entschließung zu fassen, in der es unter anderem heißt:

„Dessen ungeachtet sieht der Bundesrat weiteren Handlungsbedarf, um die Möglichkeiten der DNA-Analyse weiter an die Erfordernisse sachgerechter Bekämpfung und Verfolgung von Straftaten anzupassen und unnötige rechtliche Hemmnisse abzubauen. So werden insbesondere eine weitere Ausweitung des Anwendungsbereichs der DNA-Analyse zu Zwecken künftiger Strafverfahren, der Abbau von unnötigem Verwaltungsaufwand durch Richtervorbehalte sowie die Aufhebung entbehrlicher rechtlicher Einschränkungen der Strafverfolgungsbehörden beim DNA-Reihentest zu prüfen sein. Das vorliegende Gesetz kann deshalb nur einen ersten Schritt zur Neuregelung der DNA-Analyse darstellen zur Fussnote 59.”

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Fussnoten
Fussnote *
Der Autor ist Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof.
Fussnote 1
BGBl I 1997, BGBL Jahr 1997 I Seite 534.
Fussnote 2
BGBl I 1998, BGBL Jahr 1998 I Seite 2646.
Fussnote 3
BGBl I 2002, BGBL Jahr 2002 I Seite 3018.
Fussnote 4
BGBl I 2003, BGBL Jahr 2003 I Seite 3007.
Fussnote 5
BGBl I 2005, BGBL Jahr 2005 I Seite 2360.
Fussnote 6
GE der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen v. 14. 6. 2005, BT-Dr 15/5674, S. 7.
Fussnote 7
Ihre Befugnis zur Anordnung der Entnahme von Körperzellen ergibt sich in Eilfällen bereits aus § STPO § 81a STPO § 81A Absatz II StPO, vgl. dazu Senge, in: KK-StPO, 5. Aufl. (2003) § 81a Rdnr. 8.
Fussnote 8
In der DNA-Analyse-Datei des BKA.
Fussnote 9
Vgl. dazu unten II 2 b.
Fussnote 10
Hierunter ist die Speicherung eines DNA-Identifizierungsmusters zu verstehen, welches in einem anhängigen Ermittlungs- oder Strafverfahren gem. § STPO § 81e STPO § 81E Absatz I StPO erhoben wurde und, sofern die Voraussetzungen des § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO vorliegen, wie bisher auf der Rechtsgrundlage des § DNAIDG § 3 DNA-IFG für Zwecke der künftigen Strafverfolgung in der DNA-Analyse-Datei des BKA gespeichert wird.
Fussnote 11
Vgl. BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 ( BVERFGE Jahr 103 Seite 31f.) = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879.
Fussnote 12
Vgl. Antrag der CDU/CSU-Fraktion v. 9. 12. 2003 „Verbrechen wirksam bekämpfen – Genetischen Fingerabdruck konsequent nutzen”, BT-Dr 15/2159; GE der CDU/CSU-Fraktion v. 22. 2. 2005, BT-Dr 15/4926; GE der Länder Hessen, Bayern, Hamburg, Saarland und Thüringen v. 3. 2. 2005, BR-Dr 99/05; Wagner, ZRP 2004, ZRP Jahr 2004 Seite 14.
Fussnote 13
Zur Unzulässigkeit dieses Vergleichs im Hinblick auf die unterschiedlichen Eingriffstiefen und den sich daraus ergebenden verfassungsrechtlichen Konsequenzen vgl. Krehl/Kolz, StV 2004, STV Jahr 2004 Seite 447; im Übrigen würde eine solche Gleichstellung Maßnahmen nach § STPO § 81e und § STPO § 81g StPO dem Bereich der Prävention zuordnen und damit die Rechtsprechung des BVerfG missachten, wonach es sich auch bei der Erhebung molekulargenetischer Identifizierungsmuster zur Beweisführung in künftigen Strafverfahren um Maßnahmen auf dem Gebiet des Strafverfahrensrechts, nicht des Polizeirechts handelt, vgl. BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328; BGH, StV 1999, STV Jahr 1999 Seite 302; h.M. in Kommentarlit. u. Schrifttum, vgl. Krause, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl. (1997ff.), § 81g Rdnrn. 2ff.; Rogall, in: SK-StPO, Stand: Feb. 2004, § 81g Rdnr. 1; Lemke, in: Heidelberger Komm. z. StPO, 3. Aufl. (2001), § 81g Rdnr. 7; Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81g Rdnr. 1a, jew. m.w. Nachw. v. Lit. u. Rspr.; a.A. Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl. (2005), § 81g Rdnr. 2.
Fussnote 14
Vgl. BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328 m. Anm. Senge.
Fussnote 15
Damit wäre dieser sensible Bereich eines Grundrechtseingriffs justizieller Kontrolle vollständig entzogen!
Fussnote 16
Soweit ersichtlich äußern Bedenken nur Krehl/Kolz, StV 2004, STV Jahr 2004 Seite 447 (STV Jahr 2004 Seite 454); zust. dagegen Lütkes/Bäumler, ZRP 2004, ZRP Jahr 2004 Seite 87 (ZRP Jahr 2004 Seite 89).
Fussnote 17
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 7.
Fussnote 18
Vgl. BGH, NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 689, einerseits, Krause, in: Löwe/Rosenberg (o. Fußn. 13), § 81 Rdnr. 2; Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81f Rdnr. 5 andererseits.
Fussnote 19
Zum Streitstand vgl. die Nachw. bei Rogall, in: SK-StPO (o. Fußn. 13), § 81f Rdnr. 7; Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81f Rdnr. 1.
Fussnote 20
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 8; BVerfGE 65, BVERFGE Jahr 65 Seite 1 (BVERFGE Jahr 65 Seite 38) = NJW 1984, NJW Jahr 1984 Seite 419, zum Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung.
Fussnote 21
Vgl. dazu o. Fußn. 10.
Fussnote 22
BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328 mit Anm. Senge.
Fussnote 23
Vgl. Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtl. Nebengesetze, Stand: Dez. 2001, BDSG (D 25) § 4a Rdnr. 6.
Fussnote 24
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 14.
Fussnote 25
LG Düsseldorf, NJW 2003, NJW Jahr 2003 Seite 1883.
Fussnote 26
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 11.
Fussnote 27
Vgl. Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81f Rdnr. 1.
Fussnote 28
BT-Dr 15/5674, S. 8.
Fussnote 29
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 7.
Fussnote 30
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 8 r. Sp. unter 3: eine Eilentscheidung könne in Fällen relevant werden, „in denen zwar ein Tatverdacht besteht, der für die Anordnung der Untersuchungshaft erforderliche dringenden Tatverdacht (vgl. § STPO § 112 STPO § 112 Absatz I 1 StPO) aber erst auf Grund einer vergleichenden DNA-Analyse begründet werden kann. Im Hinblick auf das vom Grundgesetz selbst beschränkte Festhalterecht (Art. GG Artikel 104 GG Artikel 104 Absatz II 3 GG) können so Situationen eintreten, in denen sich der Betroffene der Strafverfolgung entziehen könnte, weil die bislang erforderliche gerichtliche Anordnung sowie die Durchführung der DNA-Analyse nicht rechtzeitig vor Ablauf der Festhaltefrist erfolgen können”.
Fussnote 31
Diese Vorschrift, nicht Art. GG Artikel 104 GG Artikel 104 Absatz II 3 GG ist hier einschlägig, weil bei einer Festnahme auf Grund des Verdachts einer strafbaren Handlung Art. GG Artikel 104 GG Artikel 104 Absatz III GG als speziellere Vorschrift zur Anwendung kommt, vgl. Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, 5. Aufl. (2003), Art. 104 Rdnr. 25; Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 4. Aufl. (2001), Art. 104 Rdnr. 65; Wehowsky, in: Umbach/Clemens, GG, 2002, Art. 104 Rdnr. 26.
Fussnote 32
Boujong, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 127 Rdnrn. 34ff.
Fussnote 33
BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 142 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 1121 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 383.
Fussnote 34
Verbrechen, gefährliche Körperverletzung, Diebstahl in besonders schwerem Fall und Erpressung.
Fussnote 35
BT-Dr 15/5674, S. 11.
Fussnote 36
BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328; BGHSt 42, BGHST Jahr 42 Seite 139 (BGHST Jahr 42 Seite 157) = NJW 1996, NJW Jahr 1996 Seite 2940; Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81g Rdnr. 3 m.w. Nachw.
Fussnote 37
Vgl. BVerfG, NJW 2005, NJW Jahr 2005 Seite 2603 (NJW Jahr 2005 Seite 2608).
Fussnote 38
BT-Dr 15/5674, S. 11.
Fussnote 39
BT-Dr 15/5674, S. 12 (13).
Fussnote 40
Vgl. Antrag v. 9. 12. 2003 „Verbrechen wirksam bekämpfen, Genetischen Fingerabdruck konsequent nutzen”, BT-Dr 15/2159; insoweit sachlich unbegründet, weil Banden- und Seriendelikte im Regelfall erhebliche Straftaten darstellen.
Fussnote 41
Vgl. BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328 (NSTZ Jahr 2001 Seite 329) m.w. Nachw.
Fussnote 42
Zu deren Inhalt vgl. o. II 1a bb und Rogall, in: SK-StPO (o. Fußn. 13), § 81g Rdnr. 49 m.w. Nachw.; zur Frage, ob eine unzureichende Belehrung ein Verwertungsverbot nach sich zieht, vgl. Graalmann-Scheerer, in: Festschr. f. Rieß, 2002, S. 153 (160ff.).
Fussnote 43
BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328 ( NSTZ Jahr 2001 Seite 320).
Fussnote 44
Vgl. dazu o. Fußn. 10.
Fussnote 45
BT-Dr 15/5674, S. 13.
Fussnote 46
Also in einem anhängigen oder anhängig gewesenen Ermittlungs- oder Strafverfahren.
Fussnote 47
BT-Dr 15/5674, S. 13.
Fussnote 48
BT-Dr 15/5674, S. 13.
Fussnote 49
OLG Düsseldorf, NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 1814.
Fussnote 50
Vgl. BGH, NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 689.
Fussnote 51
Zum Streitstand vgl. die Nachw. bei Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81e Rdnr. 3a.
Fussnote 52
BT-Dr 15/5674, S. 13.
Fussnote 53
Weitere Beispiele bei Graalmann-Scheerer, NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 297 (NSTZ Jahr 2004 Seite 300).
Fussnote 54
Im Falle einer antragsablehnenden Entscheidung hat die Staatsanwaltschaft die Beschwerdebefugnis des § 304 StPO, vgl. BT-Dr 15/5674, S. 14.
Fussnote 55
BT-Dr 15/ 5674, S. 13.
Fussnote 56
Entsprechende Vorschläge im Schrifttum – z.B. Graalmann-Scheerer, ZRP 2002, ZRP Jahr 2002 Seite 72 (ZRP Jahr 2002 Seite 76); NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 297 – hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen.
Fussnote 57
BT-Dr 15/ 5674, S. 13, 14; BVerfG, NJW 1996, NJW Jahr 1996 Seite 1587 (NJW Jahr 1996 Seite 1588); BGHSt 49, BGHST Jahr 49 Seite 56 = NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 392; LG Regensburg, StraFo 2003, 127 m. Anm. Lammer; dazu eingehend Hombert, Der freiwillige genetische Massentest, 2003, S. 117ff., insb. S. 125f.
Fussnote 58
BGHSt 49, BGHST Jahr 49 Seite 56 = NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 392.
Fussnote 59
BR-Dr 521/1/05.

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