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Aktuelles Strafprozessrecht zur Fussnote *

Vizepräsident des LG Dr.BerndMüller-Christmann, Freiburg/Heidelberg

I. Nachlese

Die in der letzten Folge ausführlich dargestellte Entscheidung des BGH zu den Folgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation durch einen polizeilichen Lockspitzel zur Fussnote 1 wird von Roxin kritisch besprochen zur Fussnote 2. Bekanntlich hat sich der BGH auch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) aus dem Jahre 1998 zur Fussnote 3 zu der so genannten Strafzumessungslösung bekannt und die Annahme eines Verfahrenshindernisses bei einem unzulässigen Lockspitzeleinsatz abgelehnt. Der Senat hatte es als Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gem. Art. MENSCHENRECHTSK Artikel 6 MENSCHENRECHTSK Artikel 6 Absatz I 1 EMRK angesehen, wenn ein Strafverfahren gegen einen Täter durchgeführt wird, der – zunächst unverdächtig und nicht tatgeneigt – erst durch eine Vertrauensperson der Polizei in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet wurde. Dieser Verstoß sei in den Urteilsgründen festzustellen und bei der Festsetzung der Rechtsfolgen durch Anerkennung eines besonderen, gewichtigen und schuldunabhängigen Strafmilderungsgrundes zu kompensieren, der zur Unterschreitung der sonst schuldangemessenen Strafe führe. Der BGH hat die Überzeugung geäußert, dass die Strafzumessungslösung bei Beachtung der genannten Grundsätze den Vorgaben des EGMR genüge. Dem widerspricht Roxin; insbesondere vermisst er Ausführungen zum Vorliegen eines persönlichen Strafausschließungsgrundes zur Fussnote 4. Man darf gespannt sein, wie der EGMR entscheiden wird, wenn er die Gelegenheit erhält, die deutsche Rechtsprechung an seinen Maßstäben zu messen. In diesem Zusammenhang ist noch auf einen Beschluss des BVerfG hinzuweisen, mit dem eine Verfassungsbeschwerde zur Frage des Verwertungsverbotes bei Einsatz eines V-Mannes gegen Angehörige – allerdings wegen Unzulässigkeit – nicht zur Entscheidung angenommen wurde zur Fussnote 5. Keinen Erfolg hatte schließlich eine Verfassungsbeschwerde gegen die viel diskutierte so genannte Mithörfallenentscheidung des Großen Senats zur Fussnote 6 des BGH. Das BVerfG zur Fussnote 7 vermisst in der Beschwerdebegründung u.a. eine Auseinandersetzung mit der Frage, inwiefern die Ablehnung eines Verwertungsverbots verfassungsrechtlich verbürgte Rechte des Beschwerdeführers verletze. Es stützt die Auffassung des BGH, dass aus der bloßen Unzulässigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Beweiserhebung nicht ohne weiteres ein Beweisverwertungsverbot folge. Auch zur zweiten in der letzten Folge besprochenen Entscheidung (Verzicht des Zeugen auf ein Beweisverwertungsverbot) zur Fussnote 8 liegt inzwischen eine kritische Anmerkung vor zur Fussnote 9.

In dieser Folge werden ein weiterer Fall zum Beweisverwertungsverbot des § STPO § 252 StPO (Fall II) sowie zwei Entscheidungen besprochen, die sich mit der Aussagefreiheit des Beschuldigten bzw. des Angeklagten befassen (Fälle III und IV). Fall V hat schließlich die Strafbarkeit von Verteidigerhandeln zum Gegenstand und zeigt das Spannungsfeld der Rechte und Pflichten eines Strafverteidigers auf.

II. Beweisverwertungsverbot des § STPO § 252 StPO

Das LG hatte den Angekl. wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Ihm war vorgeworfen worden, seine Ehefrau erdrosselt zu haben. Bei ihrer Überzeugungsbildung hatte die StrK Angaben des viereinhalbjährigen Sohnes S des Angekl. zum Ablauf der Tatnacht verwertet. S war im Ermittlungsverfahren von einer Kriminalbeamtin aufgesucht und angehört worden. Das Ergebnis des Gesprächs hatte die Kriminalbeamtin in einem Vermerk festgehalten. Zuvor hatte das Vormundschaftsgericht auf Antrag der StA für S eine Ergänzungspflegschaft (§ BGB § 1909 BGB) zur Vertretung bei der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts angeordnet. Das zum Ergänzungspfleger bestimmte Kreisjugendamt hatte sein Einverständnis zur Vernehmung des Kindes erteilt. Diese fand zu einem Zeitpunkt statt, als S sich bei den Großeltern aufhielt und vom Tod seiner Mutter noch nichts wusste. In der Hauptverhandlung wurde die Kriminalbeamtin über den Inhalt des Vermerks vernommen. Im Hinblick auf ihre Aussage hatte die StrK davon abgesehen, S selbst zu vernehmen, da weitergehende Angaben nicht zu erwarten seien. Die Revision greift das Urteil mit der Verfahrensrüge an.

Der BGH zur Fussnote 10 sieht in der Verwertung der Angaben des Kindes einen Verstoß gegen § STPO § 252 StPO. Die Kriminalbeamtin hätte zu den Bekundungen des Kindes nicht vernommen werden dürfen. Es ist im Rahmen dieser Reihe bereits mehrfach erwähnt worden, dass das in § STPO § 252 StPO geregelte Verbot der Protokollverlesung in ständiger Rechtsprechung über den Wortlaut hinaus dahin ausgedehnt worden ist, dass es dem Gericht auch verwehrt ist, die früheren Aussagen eines Zeugnisverweigerungsberechtigten durch Anhörung nichtrichterlicher Vernehmungspersonen in die Hauptverhandlung einzuführen und zu verwerten zur Fussnote 11. Auf den ersten Blick scheint die Vorschrift hier nicht einschlägig zu sein. Denn das Verwertungsverbot besteht nach dem Wortlaut der Regelung nur unter der Voraussetzung, dass der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Recht auf Aussageverweigerung Gebrauch macht. Dies konnte hier nicht geschehen, weil die StrK nach Vernehmung der Kriminalbeamtin davon abgesehen hat, S zu vernehmen. Darin liegt jedoch gerade der Verstoß gegen § STPO § 252 StPO. Vernehmungspersonen dürfen in der Hauptverhandlung so lange nicht über den Inhalt früherer Angaben eines zur Zeugnisverweigerung berechtigten Zeugen gehört werden, wie Ungewissheit darüber besteht, ob der Zeuge von seinem Weigerungsrecht Gebrauch macht oder darauf verzichtet. Erst muss festgestellt werden, ob der Zeuge zur Aussage bereit ist zur Fussnote 12.

Eine solche Ungewissheit bestand zum Zeitpunkt der Anhörung des Kindes und der Vernehmung der Kriminalbeamtin. Nach § STPO § 52 STPO § 52 Absatz II StPO dürfen Minderjährige, die wegen mangelnder Verstandesreife von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts keine genügende Vorstellung haben, nur vernommen werden, wenn sie zur Aussage bereit sind und ihr gesetzlicher Vertreter der Vernehmung zustimmt. Zwar hatte das zum Ergänzungspfleger bestellte Kreisjugendamt sein Einverständnis zur Vernehmung des S erklärt. Bei dem höchstpersönlichen Recht, die Aussage zu verweigern, kommt es jedoch nicht allein auf die zustimmende Erklärung des gesetzlichen Vertreters, sondern zusätzlich auf die nach richterlicher Belehrung festzustellende Bereitschaft des Kindes an zur Fussnote 13.

III. Teilweises Schweigen des Angeklagten bei mehreren Taten

Die Angekl. stand wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen vor Gericht. Konkret war ihr vorgeworfen worden, zwischen April und Juli 1999 zusammen mit ihrem mitangeklagten Lebensgefährten in der gemeinsamen Wohnung etwa 1,3 kg Haschisch und Marihuana aufbewahrt und Ende Juli 1999 mit einem von ihr gesteuerten Pkw über 16 kg Marihuana aus den Niederlanden nach Deutschland verbracht zu haben. In der Hauptverhandlung hatte sich die Angekl. dahingehend eingelassen, dass sie bei dem Erwerbsvorgang in den Niederlanden und beim Verstecken des Rauschgifts im Wagen nicht zugegen gewesen sei. Sie habe ihr Fahrzeug dann aber in Kenntnis der Tatsache, dass sie eine nicht geringe Menge Rauschgift mitführe, über die Grenze nach Deutschland gefahren, da ihr Lebenspartner über keine Fahrerlaubnis verfügt habe. Ansonsten habe sie mit dessen legalen oder illegalen Geschäften nichts zu tun. Weitere Angaben zur Sache hatte die Angekl. abgelehnt. Die StrK hatte die Einbindung der Angekl. in beide Rauschgiftstraftaten ihres Lebensgefährten u.a. aus ihrem Teilschweigen hergeleitet. Der Umstand, dass die Angekl. sich auf die dargelegte Einlassung beschränkt habe und zu weitergehenden Angaben nicht bereit gewesen sei, „also lediglich Teileinlassungen” abgegeben habe, sei „ein massiver Hinweis darauf, dass sie Belastendes zu verschweigen” habe.

Das LG hat bei dieser Würdigung des Aussageverhaltens die Bedeutung der Aussagefreiheit der Angekl. verkannt. Niemand ist verpflichtet, sich selbst zu belasten oder in irgendeiner Weise bei den Ermittlungen gegen sich selbst mitzuwirken zur Fussnote 14. Wichtigster Ausdruck dieses (allgemein als „nemo-tenetur-Prinzip” bezeichneten) aus dem Persönlichkeitsrecht sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Grundsatzes ist die Freiheit des Beschuldigten (§ STPO § 136 STPO § 136 Absatz I 2 StPO) bzw. Angeklagten (§ STPO § 243 STPO § 243 Absatz IV 1 StPO), auszusagen oder die Einlassung zu verweigern. Die in der StPO nicht ausdrücklich verankerte, dort vielmehr vorausgesetzte (vgl. die Belehrungsvorschriften §§ STPO § 115 STPO § 115 Absatz III, STPO § 136 STPO § 136 Absatz I 2, STPO § 243 STPO § 243 Absatz IV 1) Aussagefreiheit schützt vor zwangsweiser Selbstbelastung. Aus der Wahrnehmung dieses Rechts dürfen keine negativen Schlüsse gezogen werden, weder als belastendes Indiz für die Tatfrage noch bei der Strafzumessung, und zwar unabhängig von Grund und Anlass des Schweigens. Konkret bedeutet dies, dass die Tatsache der vollständigen und dauerhaften Nichteinlassung zur Sache nicht als Eingeständnis der Schuld gewertet werden darf. Verweigert ein Angekl. jede Aussage, so ist sein Schweigen der Beweiswürdigung entzogen zur Fussnote 15. Auch Mimik und Gestik des schweigenden Angekl. können nicht zu seinen Lasten herangezogen werden zur Fussnote 16. Anders verhält es sich, wenn der Angekl. sich zwar grundsätzlich zur Sache einlässt, zu bestimmten Punkten aber schweigt oder auf einzelne Fragen keine oder nur unvollständige Antworten gibt („teilweises Schweigen”) zur Fussnote 17. Mit einer Teileinlassung macht sich der Angekl. selbst zum Beweismittel zur Fussnote 18; sein Aussageverhalten (somit auch sein teilweises Schweigen) darf in vollem Umfang und in jeder Hinsicht gewürdigt werden.

Hier waren der Angekl. zwei in Tatmehrheit (§ STGB § 53 StGB) stehende Verstöße gegen das BtMG vorgeworfen worden, die auch im prozessualen Sinn als unterschiedliche Taten anzusehen sind. Zum ersten Tatkomplex (Zeitraum April bis Juli 1999) hatte die Angekl. geschwiegen. In dem pauschalen Bestreiten, mit den Geschäften des Mitangekl. etwas zu tun zu haben, kann keine Teileinlassung hinsichtlich des ersten Tatkomplexes gesehen werden. Ein grundsätzliches Bestreiten der Schuld stellt keine Teileinlassung dar zur Fussnote 19. Allerdings liegt in der Angabe, sie habe den Pkw in dem Wissen gefahren, dass damit in den Niederlanden erworbene Betäubungsmittel nach Deutschland eingeführt und hier verkauft werden sollten, eine Teileinlassung hinsichtlich der zweiten Tat, so dass insoweit die Weigerung, weitere Angaben zu machen, der freien Beweiswürdigung unterliegt. Wenn sich ein Angekl. – wie hier – bezüglich einer Tat teilweise einlässt, kann sein Schweigen im Übrigen nicht für die zweite Tat zu seinem Nachteil gewertet werden zur Fussnote 20. Denn:

„Die Tatsache, dass ein Angekl. sich überhaupt – zu einer Tat – zur Sache eingelassen hat, führt nicht dazu, dass sein Schweigen zu anderen Taten indiziell gegen ihn verwertet werden kann. Werden einem Angekl. zwei Taten zur Last gelegt und will er sich nur zu einer davon einlassen, so darf die Bewertung dieses Verhaltens nicht von der oft mit Zufälligkeiten verbundenen Frage abhängen, ob die Taten getrennt oder gemeinsam angeklagt bzw. verhandelt worden sind. Bei der Prüfung, ob von einem (verwertbaren) Teilschweigen oder einem (nichtverwertbaren) vollständigen Schweigen hinsichtlich des zweiten Tatvorwurfs auszugehen ist, ist entscheidend, ob die Tatvorwürfe lediglich eine oder mehrere Taten im prozessualen Sinn gem. § STPO § 264 StPO betreffen.”

IV. Verweigerung der Entbindung von der Schweigepflicht durch umfassend schweigenden Angeklagten

Nach den Feststellungen des LG war der als Mitglied der PKK gesuchte B Patient eines Arztes Dr. Z. Der Zeuge M hatte in der Hauptverhandlung angegeben, bei dem Angekl. handle es sich nicht um B. Die StrK war jedoch davon ausgegangen, dass M aus Angst vor Repressalien den Angekl., der Angaben zur Sache umfassend verweigert hatte, decke. Als belastendes Indiz hatte sie gewertet, dass der Angekl. den Arzt nicht von seiner Schweigepflicht entbunden habe. Da ein solches Recht nur einem Patienten zustehe, müsse der Angekl. Patient dieses Arztes gewesen sein. Die Revision des Angekl., mit der er Fehler bei der Beweiswürdigung rügte, hatte Erfolg.

Eine Revision kann darauf gestützt werden, dass das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, § STPO § 337 STPO § 337 Absatz I StPO. Das Gesetz ist nach § STPO § 337 STPO § 337 Absatz II StPO verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Die revisiblen Gesetzesverletzungen können entweder Verfahrensrecht oder materielles (sachliches) Recht betreffen. Dementsprechend wird zwischen der Verfahrensrüge und der Sachrüge unterschieden. Der Fall gibt Gelegenheit, den Unterschied zwischen beiden Rügen aufzuzeigen. Mit der Verfahrensrüge wendet sich der Revisionsführer gegen die prozessordnungswidrige Art und Weise des Zustandekommens des angefochtenen Urteils, während mit der Sachrüge die Verletzung sonstiger Vorschriften geltend gemacht wird, insbesondere dass das Urteil Subsumtions- oder Darstellungsmängel aufweise. Die Abgrenzung ist von erheblicher Bedeutung, weil an das Vorbringen der Rügen unterschiedliche formelle Anforderungen gestellt werden. Ob die Vorschrift in der StPO oder in einem anderen Gesetz enthalten ist, ist für die Einordnung nicht entscheidend; maßgebend ist vielmehr die Funktion. Zum Verfahrensrecht gehören danach alle Bestimmungen, die den Weg betreffen, auf dem das Gericht zur Urteilsfindung berufen oder gelangt ist bzw. auf dem andere Prozessbeteiligte diese Urteilsfindung vorbereiten oder auf sie einwirken zur Fussnote 21. Verletzt ist das Verfahrensrecht dann, wenn eine gesetzlich vorgeschriebene Handlung unterblieben ist oder fehlerhaft vorgenommen wurde bzw. wenn die Handlung überhaupt unzulässig war zur Fussnote 22. Während die Sachrüge nicht näher ausgeführt werden muss – es genügt der Satz: „Ich rüge die Verletzung sachlichen Rechts” – erfordert die Verfahrensrüge nach § STPO § 344 STPO § 344 Absatz II StPO eine Revisionsbegründung, in der die den Verfahrensmangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden müssen. Nicht immer einfach ist die Abgrenzung von Verfahrens- und Sachrüge, wenn es um Fehler im Zusammenhang mit einer durchgeführten Beweisaufnahme geht. Generell kann man sagen, dass Fehler, die schon die Beweisaufnahme betreffen, mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden müssen; Fehler in der Beweiswürdigung sind dagegen mit der Sachrüge zu beanstanden zur Fussnote 23. Hat das Gericht beispielsweise ein Beweismittel berücksichtigt, das nicht verwertet werden durfte, muss dieser Mangel mit der Verfahrensrüge beanstandet werden. Im vorliegenden Fall betraf die Rüge einen Fehler in der Beweiswürdigung, weshalb der Verteidiger zu Recht die Sachrüge erhoben hatte.

Nach Auffassung des BGH zur Fussnote 24 durfte die StrK bei dem zur Sache umfassend schweigenden Angekl. den Umstand, dass er von seinem prozessualen Recht Gebrauch gemacht hat, einen ärztlichen Zeugen von seiner Schweigepflicht nicht zu entbinden, nicht als belastendes Indiz werten. Wie bereits bei Fall III ausgeführt, findet die freie richterliche Beweiswürdigung ihre Grenze an dem Recht eines jeden Menschen, nicht gegen seinen Willen zu seiner Überführung beitragen zu müssen. Deshalb ist ein Angekl. im Strafverfahren grundsätzlich nicht verpflichtet, aktiv zur Sachaufklärung beizutragen. Ihm steht es frei, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Ebenso wenig wie aus der Berufung auf das Aussageverweigerungsrecht für den Angekl. nachteilige Schlüsse gezogen werden dürfen, darf aus dem sonstigen prozessualen Verhalten eines umfassend schweigenden Angekl., insbesondere wenn er eine Mitwirkung an der Sachaufklärung verweigert, etwa Zustimmungs- oder Entbindungserklärungen nicht erteilt, ein belastendes Indiz gegen ihn hergeleitet werden. Weiter führt der BGH aus:

„Danach war es nicht zulässig, dass die StrK die Verweigerung einer Entbindungserklärung im Rahmen der Beweiswürdigung zum Nachteil des Angekl. berücksichtigt hat. Ein Angekl., der bei Abgabe prozessualer Erklärungen mit nachteiligen Schlussfolgerungen rechnen muss, könnte von seinem Recht auf Aussage- und Mitwirkungsfreiheit nicht mehr unbefangen Gebrauch machen; dieses wäre unzulässig beschränkt.”

Unabhängig von diesem Beweisverwertungsverbot beruhte die der Schlussfolgerung des LG zu Grunde liegende Prämisse, ein Zeugnisverweigerungsrecht des Arztes habe nur dann bestanden, wenn der Angekl. tatsächlich sein Patient gewesen wäre, auf einer Verkennung der Tragweite des ärztlichen Schweigerechts. Die Befugnis des Arztes zur Verweigerung des Zeugnisses erstreckt sich auch auf die Identität eines Patienten und die Tatsache seiner Behandlung zur Fussnote 25. Denn die Vertrauensbeziehung zwischen Arzt und Patient erfasst auch die Anbahnung des Beratungs- und Behandlungsverhältnisses. Steht in Frage, ob ein Angekl. bei einem bestimmten Arzt in Behandlung war, hat der Arzt, der nicht von seiner Schweigepflicht entbunden worden ist, ein Zeugnisverweigerungsrecht, gleich ob er den Patienten tatsächlich behandelt hat oder nicht. Der BGH fährt fort:

„Nach der Logik der Argumentation der StrK könnte die der ärztlichen Schweigepflicht unterliegende Frage, ob ein Angekl. bei einem bestimmten Arzt in Behandlung war, unabhängig von einer Entbindungserklärung des mutmaßlichen Patienten geklärt werden. Hätte nämlich ein Behandlungsverhältnis nicht bestanden, wäre der Arzt nach dieser Ansicht mangels eines ein Schweigerecht begründenden Patientenvertrags verpflichtet, diese Tatsache ohne jegliche Entbindung als Zeuge zu bekunden; hätte es dagegen bestanden, dürfte er das Zeugnis verweigern, doch könnte allein aus dieser Erklärung der zu beweisende Umstand gefolgert werden. Dass hierbei die ärztliche Schweigepflicht unterlaufen würde, liegt auf der Hand. Wenn daher in Frage steht, ob eine Person bei einem Arzt in Behandlung war, so hat der Arzt ein Zeugnisverweigerungsrecht, gleich ob er die Frage bejahen oder verneinen müsste. Über die Entbindung von dieser Schweigepflicht hat der mutmaßliche Patient zu entscheiden, gleich ob er tatsächlich in Behandlung war oder nicht.”

V. Strafvereitelung durch Verteidigerhandeln

Sachverhalt (vereinfacht): Die Angekl. hatte in ihrer Eigenschaft als Strafverteidigerin an einer Vereinbarung des von ihr verteidigten S mit der Hauptbelastungszeugin F mitgewirkt. F hatte sich in dieser Vereinbarung verpflichtet, in der bevorstehenden Berufungshauptverhandlung ihre den S in erster Instanz belastende Zeugenaussage abzuschwächen. Anders als bisher sollte sie nunmehr aussagen, S habe sie nicht deshalb geschlagen, weil er sie zur Prostitution habe zwingen wollen. Im Gegenzug verpflichtete sich S zur Zahlung eines Schmerzensgeldes für den Fall, dass er nicht wegen versuchten schweren Menschenhandels (§§ STGB § 181, STGB § 22 StGB) verurteilt werden würde. F sagte in der Berufungshauptverhandlung entsprechend der Vereinbarung aus. Das LG hat die Angekl. wegen versuchter Strafvereitelung in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage verurteilt. Welche Aussage F’s – die frühere oder diejenige in der Berufungsverhandlung – zutreffend war, hatte das LG nicht feststellen können. Hinsichtlich der Vorstellung der Angekl. war es davon ausgegangen, die Angekl. sei sich des Risikos bewusst gewesen, dass die vorgesehene Aussage der Zeugin falsch sein könne. Um ihr Ziel zu erreichen, dass S nicht wegen Menschenhandels verurteilt werde, habe die Angekl. billigend in Kauf genommen, dass F eine unwahre Aussage machen werde und S zu Unrecht einer Verurteilung entgehe. Die Mitwirkung an der Vereinbarung sei nicht mehr im Rahmen zulässigen Verteidigerhandelns erfolgt.

Der Beschuldigte kann sich in jeder Lage des Verfahrens des Beistandes eines Verteidigers bedienen, § STPO § 137 STPO § 137 Absatz I StPO.

Als Subjekt (und nicht bloßes Objekt) des Verfahrens muss ihm die Möglichkeit gegeben werden, dieses maßgebend zu beeinflussen. Obwohl Gericht und Staatsanwaltschaft verpflichtet sind, auch entlastende Umstände zu ermitteln (vgl. §§ STPO § 160 STPO § 160 Absatz II, STPO § 244 STPO § 244 Absatz II StPO), ist der Schutz des Beschuldigten erst gewährleistet, wenn ein Prozessbeteiligter eigens dessen Belange wahrnimmt. Denn die Verpflichtung zur Objektivität garantiert noch nicht, dass sie gewahrt wird. Zur Herstellung einer anzustrebenden, zumindest annähernden „Waffengleichheit” bedarf der Beschuldigte eines Beistands, der seine Rechte allseitig zu wahren, zur Beachtung aller ihm günstigen rechtlichen und tatsächlichen Umstände beizutragen und auf strenge Justizförmigkeit des Verfahrens hinzuwirken hat zur Fussnote 26. Gerade die erfolgreiche Strafverteidigung kann indes eine gefährliche Gratwanderung zwischen erlaubtem und strafbarem Tun sein. Die Grenzen prozessual zulässigen Verteidigerhandelns sind umstritten und zum Teil noch ungeklärt zur Fussnote 27. Der BGH zur Fussnote 28 nutzt den vorliegenden Fall zu grundsätzlichen Ausführungen über die Stellung des Verteidigers in einem Strafprozess und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organstellung und Beistandsfunktion eines Strafverteidigers. Nach der Rechtsprechung, der der überwiegende Teil der Lehre folgt, ist der Verteidiger kein einseitiger Interessenvertreter des Beschuldigten, sondern als Beistand auch Organ der Rechtspflege zur Fussnote 29. Die Struktur bestimmter für jedermann geltender Straftatbestände birgt für den Verteidiger das Risiko, dass ein prozessual erlaubtes Verhalten in den Anwendungsbereich des Tatbestandes fällt. Dieser besonderen Situation des Verteidigers muss durch Auslegung des jeweiligen Tatbestandes Rechnung getragen werden. Die Notwendigkeit hierzu ergibt sich daraus, dass die Möglichkeit zu wirksamer Verteidigung unverzichtbarer Bestandteil eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens ist. Der Anspruch eines Angekl. nach Art. MENSCHENRECHTSK Artikel 6 MENSCHENRECHTSK Artikel 6 Absatz IIIc EMRK auf „konkrete und wirkliche” Verteidigung werde, so der BGH, ernsthaft gefährdet, wenn der Verteidiger wegen einer prozessual zulässigen Verteidigungstätigkeit selbst strafrechtlich verfolgt würde. Diese Grundsätze gelten insbesondere für den Straftatbestand der Strafvereitelung (§ STGB § 258 StGB). Es besteht in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit, dass prozessual zulässiges Verteidigerhandeln schon nicht tatbestandsmäßig i.S. – und nicht erst gerechtfertigt – des § STGB § 258 StGB ist zur Fussnote 30. Dabei muss sich der Verteidiger einerseits bei seinem Vorgehen auf verfahrensrechtlich zulässige Mittel beschränken und sich jeder bewussten Verdunkelung des Sachverhalts sowie jeder sachwidrigen Erschwerung der Strafverfolgung enthalten, insbesondere darf er keine Beweismittel verfälschen oder, wie es zuweilen bildhaft formuliert wird, „keine Beweisquellen trüben”. Rechtsprechung und Schrifttum arbeiten insoweit eher mit einem Fallkatalog als mit generellen Abgrenzungskriterien zur Fussnote 31. Auf der anderen Seite darf der Verteidiger grundsätzlich alles tun, was in gesetzlich nicht zu beanstandender Weise seinem Mandanten nützt. Zu seinen besonderen Aufgaben gehört es, auf die Einhaltung der Verfahrensgarantien zu achten zur Fussnote 32. Es muss ihm erlaubt sein, auch solche Tatsachen und Beweismittel einzuführen, die einen von ihm lediglich für möglich gehaltenen Sachverhalt belegen sollen. Soweit es – wie hier – um Zeugenaussagen geht, darf der Verteidiger zwar nicht wissentlich falsche Tatsachen behaupten und hierfür Zeugen benennen zur Fussnote 33. Er darf weder Zeugen anführen, von denen er erkennt, dass sie eine Falschaussage machen werden, noch darf er einen Zeugen absichtlich in einer vorsätzlichen Falschaussage bestärken. Es ist ihm jedoch nicht verwehrt, einen Zeugen zu benennen, an dessen (entlastender) Aussage er hinsichtlich der Richtigkeit Zweifel hegt. Andernfalls würde er in Kauf nehmen, ein möglicherweise zuverlässiges entlastendes Beweismittel zu unterdrücken. Die Besonderheit des vorliegenden Falles bestand darin, dass die angeklagte Verteidigerin maßgeblich an einer Vereinbarung mitgewirkt hat, wonach die Zahlung eines Schmerzensgeldes an die Bedingung geknüpft war, dass S auf Grund einer Aussageänderung nicht mehr wegen Menschenhandels verurteilt werde. Das Schmerzensgeldversprechen diente also nicht nur der Schadensregulierung im Sinne eines Täter-Opfer-Ausgleichs, sondern war gleichsam das Erfolgshonorar für eine erfolgreiche Entlastungsaussage. Eine solche Vereinbarung kann die Grenze zulässigen Verteidigerhandelns überschreiten. Im Ergebnis wurde dies hier verneint. Zu berücksichtigen war, dass die Initiative zur Aussageänderung und zur Verknüpfung mit der Schmerzensgeldforderung von der Zeugin ausging. Der Senat führt aus:

„Dem Einfluss auf die Motivation der Zeugin F auf Grund des „Erfolgshonorars” stand auf der anderen Seite eine Beeinträchtigung der Interessen des S gegenüber, welche die Angekl. wahrzunehmen hatte. Ein derartiges „Angebot” der Belastungszeugin verlangte eine Abwägung zwischen der Pflicht, Beweisquellen nicht zu trüben und dem Verteidigungsauftrag. Wäre die Angekl. auf das Angebot F’s nicht eingegangen, so drohte – jedenfalls aus ihrer Sicht – ein Urteil zu Lasten ihres Mandanten auf Grund einer möglicherweise falschen Belastungsaussage. Dass die ursprüngliche Aussage der Zeugin durchaus falsch sein konnte, durfte die Angekl. ernsthaft annehmen.”

Letztlich lässt der Senat offen, ob sich die Angekl. nicht mehr im Rahmen zulässigen Verteidigerhandelns bewegt und damit den objektiven Tatbestand der Strafvereitelung erfüllt hat zur Fussnote 34. Jedenfalls sei die Vereitelungsabsicht nicht ausreichend belegt. An deren Nachweis stellt der BGH bei Verteidigerhandeln, wie er nun ausdrücklich formuliert, erhöhte (Beweis-)Anforderungen. Das Gesetz verlangt hinsichtlich Tathandlung und Vereitelungserfolg Absicht oder Wissentlichkeit, während für die Kenntnis der Vortat bedingter Vorsatz genügt. Absicht setzt zielgerichtetes Handeln voraus, wobei allerdings die Strafvereitelung nicht der einzige Beweggrund des Täters sein muss. Es muss aber dem Täter darauf ankommen, die Verhängung einer Strafe mindestens zum Teil zu vereiteln. Wissentlichkeit erfordert ein Handeln trotz sicherer Kenntnis oder Voraussicht der Tatbestandsverwirklichung. Die billigende Inkaufnahme des tatbestandlichen Erfolgs reicht nicht aus zur Fussnote 35.

Aus den vom Tatgericht getroffenen Feststellungen ergab sich im vorliegenden Fall weder eine Absicht der Angekl. – auch nicht im Sinne eines Zwischenziels -, eine berechtigte Verurteilung ihres Mandanten zu verhindern, noch ein Handeln in sicherer Voraussicht der Folge ihres Tuns. Wenn sie, wie die StrK festgestellt hat, es lediglich für möglich hielt, dass die Zeugin vor dem BerGer. eine falsche Aussage machen könnte, scheidet direkter Vorsatz (Wissentlichkeit) aus. Für das Wissenselement der Absicht würde es zwar grundsätzlich ausreichen, dass der Täter den Erfolg für möglich hält, an das voluntative Element der Vereitelungsabsicht sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen, die hier nicht erfüllt sind.

„Bei einem Zeugenbeweis ist ebenso wie bei der Vorlage von zweifelhaften Urkunden zur Fussnote 36 hinsichtlich der Beweiswürdigung zum voluntativen Element der Vereitelungsabsicht in der Regel davon auszugehen, dass der Verteidiger strafbares Verhalten nicht billigt, wenn er sich darauf beschränkt, einen ihm von seinem Mandanten benannten Entlastungszeugen in ein gerichtliches Verfahren einzubringen, selbst bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit und Zuverlässigkeit der Zeugenaussage. Vielmehr wird der Verteidiger einen solchen Zeugenbeweis im Regelfall mit dem inneren Vorbehalt verwenden, das Gericht werde die Glaubhaftigkeit der Aussage seinerseits einer kritischen Prüfung unterziehen und ihre Fragwürdigkeit nicht übersehen. Dieser Vorbehalt ergibt sich daraus, dass der Verteidiger als Organ der Rechtspflege fremde Interessen wahrnimmt.”

Die (verteidigerfreundliche) Vermutung vom inneren Vorbehalt könnte allerdings hier dadurch widerlegt sein, dass die Angekl. über weitere Informationen, und zwar gerade über solche verfügte, die für die Prüfung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage wesentlich waren. Eine Rechtspflicht zur Offenbarung dieser zusätzlichen Informationen über die Motivation der Zeugin zur Aussageänderung verneint der BGH. Darüber hinaus sei nicht anzunehmen, dass die Angekl. ihren inneren Vorsatz aufgegeben habe. Der Senat hat daher auf die Revision das Urteil des LG aufgehoben und, weil auch das voluntative Element des Anstiftervorsatzes nicht belegt sei, nach § STPO § 354 STPO § 354 Absatz I StPO selbst auf Freispruch erkannt.

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Fussnoten
Fussnote *
Im Anschluss an JuS 2000, JUS Jahr 2000 Seite 789. – Der Autor ist Vizepräsident des LG Freiburg.
Fussnote 1
BGH, NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 1123.
Fussnote 2
JZ 2000, JZ Jahr 2000 Seite 369; krit. im Erg. auch Kudlich, JuS 2000, JUS Jahr 2000 Seite 951; zusammenfassend zu Rechtsproblemen beim Einsatz von V-Leuten Eschelbach, StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 390ff.
Fussnote 3
NStZ 1999, NSTZ Jahr 1999 Seite 47 = StV 1999, STV Jahr 1999 Seite 127; vgl. JuS 2000, JUS Jahr 2000 Seite 789ff. (unter III).
Fussnote 4
S. auch Roxin, StrafverfahrensR, 25. Aufl. (1998), § 10 Rdnr. 28 m.w. Nachw.
Fussnote 5
BVerfG, StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 233 = NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 489 m. Anm. Rogall.
Fussnote 6
BGHSt 42, BGHST Jahr 42 Seite 139 = NJW 1996, NJW Jahr 1996 Seite 2940, ausf. besprochen in JuS 1997, JUS Jahr 1997 Seite 446 (Fall I).
Fussnote 7
BVerfG, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 488; s. auch BVerfG, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 489.
Fussnote 8
BGH, NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 596.
Fussnote 9
Keiser, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 458.
Fussnote 10
NStZ-RR 2000, NSTZ-RR Jahr 2000 Seite 210.
Fussnote 11
BGHSt 2, BGHST Jahr 2 Seite 99; vgl. JuS 2000, JUS Jahr 2000 Seite 789ff. (Fall IV) m.w. Nachw.
Fussnote 12
BGHSt 25, BGHST Jahr 25 Seite 176 (BGHST Jahr 25 Seite 177); BGH, NJW 1996, NJW Jahr 1996 Seite 206; Diemer, in: KK-StPO, 4. Aufl (1999), § 252 Rdnr. 23; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl. (1999), § 252 Rdnr. 16. Eine (hier nicht eingreifende) Ausnahme gilt für den Fall, dass der weigerungsberechtigte Zeuge zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht erreichbar ist; BGHSt 27, BGHST Jahr 27 Seite 139 (BGHST Jahr 27 Seite 143).
Fussnote 13
Der gesetzliche Vertreter kann also lediglich durch die Verweigerung der Einwilligung eine Aussage verhindern. Der verstandesunreife Zeuge entscheidet selbst darüber, ob er aussagt; BGH, NJW 1979, NJW Jahr 1979 Seite 1722; NStZ 1991, NSTZ Jahr 1991 Seite 398; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 52 Rdnr. 19.
Fussnote 14
Knapp zur Herkunft und Entwicklung dieses Grundsatzes Schroeder, StrafprozeßR, 2. Aufl. (1997), Rdnrn. 371ff. Instruktiv zur Aussagefreiheit des Beschuldigten Kühl, JuS 1986, JUS Jahr 1986 Seite 115ff.
Fussnote 15
BGHSt 32, BGHST Jahr 32 Seite 140 (BGHST Jahr 32 Seite 144); Engelhardt, in: KK-StPO, § 261 Rdnr. 39; umfassend Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 3. Aufl. (1999), Rdnrn. 899ff.; Miebach, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 234ff.
Fussnote 16
BGH, StV 1993, STV Jahr 1993 Seite 458; differenzierend Miebach, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 234 (NSTZ Jahr 2000 Seite 235).
Fussnote 17
Davon zu unterscheiden ist das „zeitweise Schweigen” – etwa im Ermittlungsverfahren -, das bei der Beweiswürdigung nicht nachteilig gewertet werden darf; vgl. BGHSt 20, BGHST Jahr 20 Seite 281; BGH, StV 1994, STV Jahr 1994 Seite 413; Eisenberg (o. Fußn. 15), Rdnr. 902; Miebach, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 234 (NSTZ Jahr 2000 Seite 239f.).
Fussnote 18
BGHSt 20, BGHST Jahr 20 Seite 298 (BGHST Jahr 20 Seite 300); 32, BGHST Jahr 32 Seite 140 (BGHST Jahr 32 Seite 145); Roxin (o. Fußn. 4), § 15 Rdnr. 26; Beulke, StrafprozeßR, 4. Aufl. (2000), Rdnr. 495; a.A. Rogall, in: SKStPO, 1995, Vorb. § 133 Rdnr. 205.
Fussnote 19
BGHSt 38, BGHST Jahr 38 Seite 302 (BGHST Jahr 38 Seite 307); Pfeiffer, StPO, 2. Aufl. (1999), § 261 Rdnr. 5; Wessels, JuS 1966, JUS Jahr 1966 Seite 169 (JUS Jahr 1966 Seite 174). Beispiele für dem Schweigen gleichstehendes Aussageverhalten bei Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 261 Rdnr. 16; Miebach, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 234 (NSTZ Jahr 2000 Seite 239f.).
Fussnote 20
BGHSt 32, BGHST Jahr 32 Seite 140 (BGHST Jahr 32 Seite 145); Volk, StrafprozeßR, 1999, § 29 Rdnr. 12; Kühl, JuS 1986, JUS Jahr 1986 Seite 115 (JUS Jahr 1986 Seite 119).
Fussnote 21
BGHSt 19, BGHST Jahr 19 Seite 273 (BGHST Jahr 19 Seite 275); Hanack, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl. (1998), § 337 Rdnr. 66; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 337 Rdnr. 8.
Fussnote 22
Hanack, in: Löwe/Rosenberg, § 337 Rdnr. 69.
Fussnote 23
Näher Mutzbauer, Strafprozessuale Revision, 3. Aufl. (1999), Rdnr. 91; Lesch, StrafprozeßR, 1999, 2. Kap. Rdnrn. 58ff. Es muss jedoch immer beachtet werden, dass das Revisionsgericht die Beweiswürdigung nur auf rechtliche Fehler prüfen, nicht aber durch seine eigene ersetzen darf.
Fussnote 24
BGH, NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 1426 = StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 234.
Fussnote 25
BGHSt 33, 148 (152) m.w. Nachw.
Fussnote 26
BGHSt 12, BGHST Jahr 12 Seite 367 (BGHST Jahr 12 Seite 369), Laufhütte, in: KK-StPO, Vorb. § 137 Rdnr. 4. Hellmann, StrafprozeßR, 1998, II 6 Rdnr. 2.
Fussnote 27
Zur Zeit in der Diskussion ist die Strafbarkeit des Verteidigers wegen Geldwäsche nach § STGB § 261 StGB durch Annahme des Honorars; vgl. den sehr ausf. begründeten Beschluss des OLG Hamburg, NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 673 = StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 140 m. Anm. Reichert, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 316; ferner Bernsmann, StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 41.
Fussnote 28
NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 2433 = StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 427 = JuS 2000, JUS Jahr 2000 Seite 1124.
Fussnote 29
BVerfGE 34, BVERFGE Jahr 34 Seite 293 (BVERFGE Jahr 34 Seite 300); BGHSt 38, BGHST Jahr 38 Seite 345 (BGHST Jahr 38 Seite 347); näher zu Inhalt und Grenzen der Organtheorie Roxin (o. Fußn. 4), § 19 Rdnrn. 2ff.
Fussnote 30
BGHSt 38, BGHST Jahr 38 Seite 345 (BGHST Jahr 38 Seite 347); KG, NStZ 1988, NSTZ Jahr 1988 Seite 178; OLG Düsseldorf, StV 1998, STV Jahr 1998 Seite 552; Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl. (1999), § 258 Rdnr. 7. Angesichts einiger Formulierungen in früheren Entscheidungen, die auf die Annahme eines Rechtfertigungsgrundes hindeuten, sieht sich der BGH insoweit zu einer Klarstellung veranlasst.
Fussnote 31
Vgl. Kühne, StrafprozeßR, 5. Aufl. (1999), Rdnrn. 202ff.; Beulke (o. Fußn. 18), Rdnr. 176; Volk (o. Fußn. 20), § 11 Rdnr. 26.
Fussnote 32
BGHSt 2, BGHST Jahr 2 Seite 375 (BGHST Jahr 2 Seite 377).
Fussnote 33
BGHSt 29, BGHST Jahr 29 Seite 99 (BGHST Jahr 29 Seite 107); BGH, NStZ 1983, NSTZ Jahr 1983 Seite 503.
Fussnote 34
Für eine Überschreitung der Grenze könnte sprechen, dass die Angekl. die Vorgänge um die Vereinbarung dem BerGer. gegenüber nicht offen gelegt hat.
Fussnote 35
BGHSt 29, BGHST Jahr 29 Seite 99 (BGHST Jahr 29 Seite 101ff.); Ruß, in: LK, 11. Aufl. (1994), § 258 Rdnr. 21.
Fussnote 36
Vgl. hierzu BGHSt 38, BGHST Jahr 38 Seite 345 (BGHST Jahr 38 Seite 350) = NJW 1993, NJW Jahr 1993 Seite

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