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Archiv für April, 2012

Der befangene Richter


Der befangene Richter zur Fussnote **

Rechtsanwalt WilhelmKrekeler, Dortmund

Das Recht, den Richter abzulehnen, dessen Befangenheit zu besorgen ist, folgt aus dem Postulat der Unparteilichkeit des Richters und dient dazu, das Vertrauen des Bürgers in dessen Unvoreingenommenheit zu erhalten. Bezugspunkt muß die Sicht des Ablehnenden sein. Jedoch ist seiner Besorgnis nur insoweit Rechnung zu tragen, als sie nachvollzogen werden kann. Die Erkenntnisse der neueren Psychologie lassen es nicht mehr zu, den Ablehnenden zu verpflichten, eine für die Unparteilichkeit des Richters streitende Vermutung widerlegen zu müssen. Die Befangenheit kann in vielerlei Erscheinungsformen auftreten. Die Behandlung von Ablehnungsgesuchen sollte sicherstellen, daß das Vertrauen des Bürgers in die Rechtsordnung erhalten bleibt.

I. Einleitung

1. Postulat der Objektivität

Der Rechtsprechung in einem Rechtsstaat ist wesentlich, daß sie durch unabhängige und unparteiische Richter ausgeübt wird zur Fussnote 1 . Der Sicherstellung und Durchführung des Grundsatzes, daß bei Verfahren nicht solche Gerichtspersonen mitwirken, deren Unparteilichkeit mindestens fraglich, d. h. deren Befangenheit zu besorgen ist, dienen die Vorschriften über Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen zur Fussnote 2 . Die Erwartung an den Richter, daß er seine Tätigkeit unvoreingenommen ausübe, wird nicht erst in neuerer Zeit gehegt. Sie besteht seit altersher zur Fussnote 3 . Das Gebot der unparteiischen Neutralität beinhaltet und verlangt daher von dem Richter, daß er in jedem einzelnen Verfahren, mit dem er befaßt wird, und zwar in allen Stadien des Verfahrens, nicht sachfremde, unsachliche Gesichtspunkte mit einfließen lassen darf. Er hat den ihm vorliegenden Fall ohne Ansehen der Person nur auf Grund der sachlichen Gegebenheiten des Falles und ausschließlich nach Gesetz und Recht zu entscheiden zur Fussnote 4 . Dieses Postulat der Objektivität gilt in bezug sowohl auf die Beteiligten wie auch auf den Gegenstand des Verfahrens. Der Richter darf sich darüber hinaus nicht einmal dem Anschein der Parteilichkeit aussetzen.

Dem Richter, der diesen Anforderungen jederzeit und in jedem Fall gerecht werden will, wird außerordentlich Schweres abverlangt. Manchen Einflüssen, sei es aus seiner eigenen Person, sei es von außen, wird er sich widersetzen bzw. entziehen können. Dieses wird er um so eher erfolgreich tun können, als sie ihm bewußt werden bzw. ihm bewußt gemacht werden. Gelegentlich wird er aber solchen Beeinträchtigungen seiner Unvoreingenommenheit auch unterliegen, läßt sich doch sein Handeln als Richter nicht lösen von dem Handeln als Person in ihrer individuellen Ausgestaltung. Die Parteilichkeit bzw. Befangenheit ist ein innerer Zustand, eine innere Einstellung. Sie muß nicht in jedem Fall erkennbar werden. Sie kann auch im Verborgenen ihre schädliche Wirkung entfalten, ohne daß diese jemals augenfällig wird. Dies gilt um so mehr, als sich der Richter nicht einmal seiner Voreingenommenheit bewußt zu sein braucht zur Fussnote 5 . Gegen diese verborgen bleibende, heimliche Befangenheit etwas zu tun, ist nicht möglich; nur der offenen Voreingenommenheit läßt sich, allerdings auch nur unter Umständen, erfolgreich entgegentreten zur Fussnote 6 . Oft besteht für die Verfahrensbeteiligten nicht die Möglichkeit zu beurteilen, ob ein Richter, bei dem sie jedenfalls allen Anlaß haben mögen, eine Voreingenommenheit zu befürchten, wirklich befangen ist oder ob er nur einen dahingehenden Eindruck erweckt. Die Verfahrensordnungen tragen diesem Problem dadurch Rechnung, daß die Ablehnung des Richters nicht dessen tatsächliche Befangenheit voraussetzt. Sie stellen vielmehr jeweils darauf ab, daß die Verfahrensbeteiligten bei dem Richter eine Befangenheit “besorgen”, daß sie seiner Unparteilichkeit “mißtrauen”. Nicht um die Tatsache der Befangenheit selbst geht es also, sondern um die damit nicht notwendig deckungsgleiche, durch das Merkmal der Subjektivität gefärbte Besorgnis der Befangenheit zur Fussnote 7 . Dieses Zurückgreifen auf das Kriterium des Mißtrauens soll die Verfahrensbeteiligten in die Lage versetzen, nun ihrerseits und aus ihrer Sicht auch mit dafür sorgen zu können, daß nach Möglichkeit nur ein unparteilicher Richter ihre Sache verhandelt und entscheidet. Das Vertrauen der Verfahrensbeteiligten in die Unvoreingenommenheit des Richters ist darüber hinaus die Voraussetzung dafür, daß diese den jeweiligen Verfahrensablauf und letztlich die Entscheidung des Richters nicht nur äußerlich zu akzeptieren bereit sind zur Fussnote 8 . Das Mißtrauen der Verfahrensbeteiligten in die Unparteilichkeit des Richters stellt, was die wirkliche Befangenheit des Richters angeht, ein sehr wertvolles und entscheidungsbedeutsames Indiz dar, ohne daß man ihm, und das versteht sich von selbst, eine absolute Zuverlässigkeit zuerkennen kann und darf zur Fussnote 9.

2. Restriktive Verwendung des Befangenheitsantrags

Man kann behaupten, ohne dieses mit konkreten Zahlen belegen zu können zur Fussnote 10, daß sich die Zahl der Ablehnungsgesuche gegen Richter in den letzten Jahren vergrößert hat. Dennoch ist, und dieses zeigen immer wieder Erfahrungsaustausche unter Strafverteidigern, die Richterablehnung – nach wie vor oder gerade heute – ein “heißes Eisen”, da sich, selbst bei vorsichtigster Formulierung und Begründung des Gesuches, der abgelehnte Richter in aller Regel persönlich angegriffen, ja in seiner Integrität getroffen fühlt, und das mit der Folge, daß das weitere Verhandeln mit ihm, bei erfolglosem Gesuch, erheblich belastet ist. Man wird daher festzustellen haben, daß manches aussichtsreiche Befangenheitsgesuch deshalb nicht gestellt wird, um nicht für den weiteren Ablauf des Verfahrens und seine Entscheidung den “favor judicis“ zu verspielen, ohne den man nicht auskommen will oder nicht auskommen zu können glaubt. Der “besorgten Befangenheit“ wird daher insbesondere in solchen Verfahren Ausdruck gegeben, in denen es dem Angeklagten auf das “Wohlwollen” des Richters nicht ankommt oder in denen das “Wohlwollen” des Richters (nach Meinung des Angeklagten) gar nicht vorhanden war oder bereits verspielt wurde.

In diesem Zusammenhang interessierendes Zahlenmaterial steht, soweit ersichtlich, nur hinsichtlich in Revisionsbegründungen in Strafsachen beim BGH erhobener Rügen der fehlerhaften Besetzung des Gerichts zur Verfügung. Es handelt sich um solche Rügen, die darauf gestützt sind, daß an der Verhandlung und Entscheidung in der Tatsacheninstanz ein Richter mitgewirkt hat, der abgelehnt und dessen Ablehnung fehlerhafterweise für unbegründet erklärt worden ist zur Fussnote 11. In den Jahren 1971 bis 1979 sind derartige Rügen insgesamt 714 mal erhoben worden, in den Jahren 1978 und 1979 z. B. 87 bzw. 111 mal. In den Jahren 1976 bis 1979 waren von allen erhobenen einschlägigen Rügen nur 6 – gleich 1,3 % – erfolgreich. Ohne die Rügen und ihre Begründung näher zu kennen, läßt sich eine Aussage zu diesen Zahlen nicht machen. In dem Praktiker erwecken sie allerdings ein hier nicht im einzelnen zu begründendes Unbehagen. Man ist versucht, einen Grund für die geringe Anzahl der erfolgreichen Besetzungsrügen in diesem Bereich und die wohl auch verhältnismäßig geringe Anzahl erfolgreicher Ablehnungsgesuche in den Tatsacheninstanzen darin zu sehen, daß das Institut der Ablehnung als solches nicht prozeßwirtschaftlich ist und daß jede “großzügige” bzw. “erweiternde” Auslegung diese Unwirtschaftlichkeit vergrößert. Diesen Mangel hat die Richterablehnung gemeinsam mit mancher anderen rechtsstaatlichen Garantie insbesondere des Verfahrensrechts. Wie bedeutsam dieser Mangel zu veranschlagen ist, hängt davon ab, wie weit man im Interesse einer die Verfahrensbeteiligten und die Allgemeinheit überzeugenden Rechtspflege mit dem Bestreben gehen will, in den Verfahrensbeteiligten die Erwartung zu bewahren, daß der in ihrem Fall zur Verhandlung und Entscheidung berufene Richter ihnen ein faires Verfahren gewähren und richtig entscheiden werde zur Fussnote 12.

II. Ablehnungsrecht als Vertrauenserhalt in die Unparteilichkeit

1. Begriff der Befangenheit

Für den weiteren Gang der Überlegungen ist zunächst der Begriff der “Befangenheit” (auch “Parteilichkeit”, “Voreingenommenheit”) zu bestimmen.

“Befangenheit ist die unsachliche innere Einstellung des Richters zu den Beteiligten oder zum Gegenstand des konkreten Verfahrens, aus der heraus er in die Behandlung dieses Falles auch unsachliche, sachfremde Momente mit einfließen läßt mit der Folge, daß er daraufhin, von der Sache selbst her nicht gerechtfertigt, einen Prozeßbeteiligten benachteiligt oder bevorzugt oder aber zumindest dahin tendiert.“ zur Fussnote 13 Oder kürzer:

“Befangenheit ist ein innerer Zustand des Richters, der seine vollkommen gerechte, von jeder falschen Rücksicht freie Einstellung zur Sache, seine Neutralität und Distanz gegenüber den Verfahrensbeteiligten beeinträchtigen kann.“ zur Fussnote 14

Da, wie schon bemerkt, sich ein innerer Vorgang im Menschen der Feststellung von außen, durch Dritte, entzieht bzw. zumindest in der Regel nicht bewiesen werden zur Fussnote 15 und von äußerem Verhalten nur allzu leicht überdeckt werden kann, ist die Ablehnung schon dann begründet, “wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen” zur Fussnote 16 . Der Richter braucht also gar nicht parteilich oder befangen zu sein zur Fussnote 17 . Es kommt auch nicht darauf an, ob der Richter sich selbst für unbefangen hält oder ob er für Zweifel an seiner Unbefangenheit Verständnis aufbringt zur Fussnote 18 . Selbst wenn die Unbefangenheit des Richters nachgewiesen werden könnte, könnte er abgelehnt werden. Maßgeblich ist allein das Vorliegen eines Grundes, der – bei vernünftiger Würdigung der Umstände – dem Ablehnenden Anlaß sein könnte, seinerseits an der Unbefangenheit des Richters zu zweifeln zur Fussnote 19 . Nur so kann der Erfahrung Rechnung getragen werden, daß Mißtrauen, selbst unberechtigtes, bei Betroffenen und Dritten zu Erbitterung und Mißverständnissen führen kann zur Fussnote 20.

2. Bezugspunkt des Standpunkts des Ablehnenden

Da, wie dargelegt wurde, Ablehnungsgrund nicht die Befangenheit des Richters, sondern die dahingehende gerechtfertigte Besorgnis des Betroffenen ist zur Fussnote 21, ist allein entscheidend, ob der Ablehnende von seinem Standpunkt aus Anlaß zu einer solchen Besorgnis haben kann zur Fussnote 22. Ohne Bedeutung ist daher, wie ein der Sache fernstehender Mensch die Sachlage beurteilt zur Fussnote 23 . Trotz derartiger, allgemein verbreiteter Aussagen im Schrifttum und in der Rechtsprechung wird dieser Bezugspunkt der Anschauung bzw. des Standpunktes des Ablehnenden weitestgehend außer acht gelassen bzw. vernachlässigt zur Fussnote 24 . Begründet wird dieses Verhalten mit dem grundsätzlich zu billigenden Argument, daß, um Willkür und Mißbrauch zu verhindern und der Prozeßökonomie Rechnung zu tragen, auf einen objektiven Maßstab nicht verzichtet werden könne zur Fussnote 25 . Es wird auch insoweit der Ansicht zugestimmt werden können, daß das Argument eine Stütze im Gesetzeswortlaut findet, nämlich in dem Wort “rechtfertigen”. Dennoch ist hierdurch nicht zu begründen, daß der Sicht vom Standpunkt des Ablehnenden aus so wenig Bedeutung beigemessen wird, so daß es zu den Ausführungen kommt, die für unentbehrlich erachtete “verständige” bzw. “vernünftige” Würdigung sei die, die ein vernünftig denkender Mensch, ein unbefangener Dritter, ein verständiger, ein vernünftiger Angeklagter anstellen würde, wenn er der Angeklagte in der konkreten Situation wäre zur Fussnote 26 . Hier werden zwei Dinge nicht scharf getrennt, die deutlich unterschieden werden müssen, um nicht zu einer ungerechtfertigten Behandlung und falschen Entscheidung von Ablehnungsgesuchen zu kommen. Einmal geht es um den Ausgangspunkt, von dem die Prüfung auszugehen hat. Das andere Mal handelt es sich um den Maßstab, nach dem die Würdigung der das Ablehnungsgesuch stützenden Vorgänge bzw. Tatsachen vorzunehmen ist. Bezugspunkt für die Prüfung der Besorgnis der Befangenheit ist der konkrete Angeklagte, ist dessen Standpunkt in der konkreten Situation zur Fussnote 27 . Zu fragen und zu entscheiden ist, ob der Ablehnende, in seiner Lage, in der gegebenen Verfahrenssituation, bei seinem Bildungsgrad, seinem Gesundheitszustand und seinen Erfahrungen und Erinnerungen Anlaß hat, den Richter abzulehnen zur Fussnote 28 . Deshalb ist es auch falsch, was eine Strafkammer im Rahmen einer negativen Bescheidung von Ablehnungsanträgen ausgeführt hat:

“Zusammenfassend ist zu diesem allen vier Ablehnungsanträgen gemeinsamen Komplex darauf hinzuweisen, daß der Maßstab, an dem ein Ablehnungsgrund zu messen ist, nicht die Sicht des Angeklagten sein kann, der – nach der Anspannung von fast zwei Jahren Prozeßdauer durchaus verständlich – … wohl etwas überzogen reagiert. Entscheidend ist vielmehr auf die vernünftige Sicht eines verständigen Angeklagten abzustellen.“ zur Fussnote 29

Die Länge des Verfahrens und der dadurch gegebene physische und psychische Zustand eines Angeklagten ist sehr wohl in die vorzunehmenden Abwägungen mit einzubeziehen. Daher kann auch nicht unwidersprochen hingenommen werden, wenn der BGH zur Fussnote 30 meint:

“Bei vernünftiger Beurteilung konnte ein Beschuldigter daraus nicht den Schluß auf eine Befangenheit … ziehen. Bei dieser ‚vernünftigen Beurteilung‘ darf nicht darauf abgestellt werden, wie ein Geisteskranker und deshalb seinem Wesen nach mißtrauischer Beschuldigter denkt. Es kommt vielmehr allein auf die Vorstellungen an, die sich ein geistig gesunder, bei voller Vernunft befindlicher Beschuldigter bei der ihm zumutbaren ruhigen Überprüfung der Sachlage machen kann.“

Hier wird die subjektive Komponente des Beurteilungsmaßstabes, die an sich nach allgemeiner Meinung nicht nur unverzichtbar, sondern mit entscheidend ist, praktisch aufgegeben, zum reinen Lippenbekenntnis. Das notwendige Zusammenspiel des subjektiven Teils und des objektiven Teils des Beurteilungsmaßstabes findet nicht statt. Grund für diese Fehlleitung liegt in dem Umstand, daß immer wieder die zwar einprägsame, aber unscharfe Kurzformel verwendet wird, daß maßgeblich sei der Standpunkt eines vernünftigen Angeklagten. Der Richter hat es in der Regel nämlich gerade nicht mit “vernünftigen” Angeklagten zu tun, sondern, bei objektiver Betrachtungsweise, mit mehr oder weniger unvernünftigen. Der Richter kann auch den “vernünftigen” Angeklagten nicht verlangen. Wie kann jemandem “Vernunft” abverlangt werden, wenn es für ihn z. B. um eine langjährige oder gar lebenslange Freiheitsstrafe oder um den Verlust seiner Existenz geht?

Vollständig und richtig muß es daher heißen, was in der zuvor erwähnten Kurzform untergeht, daß die für die Besorgnis der Befangenheit angeführten Gründen dem Angeklagten von seinem Standpunkt aus, allerdings bei verständiger Würdigung, Anlaß geben, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Der regelmäßig nicht existierende vernünftige Angeklagte kann nicht der Maßstab sein. Die Vorstellungen des konkreten Angeklagten müssen maßgeblich sein. Ihnen ist, auch wenn sie von einem unvernünftigen, weil z. B. kranken Angeklagten ausgehen, Rechnung zu tragen, jedoch, wie noch des Näheren auszuführen sein wird, nur in einem Umfange, wie dieses vernünftigerweise zu geschehen hat zur Fussnote 31 . Jede andere Betrachtungsweise vernachlässigt den Umstand, daß das Ablehnungsrecht schwerpunktmäßig dazu dient, das Vertrauen des Betroffenen in den Richter zu ermöglichen und zu erhalten und erst darüber hinaus auch eine Schädigung des Ansehens der Justiz verhindern soll zur Fussnote 32.

3. Objektivierbarkeit des subjektiven Standpunkts

Es ist schon angedeutet worden, daß der Maßstab, nach dem die Würdigung der Ablehnungsgründe zu erfolgen hat, ein objektives Element enthalten muß. Schon früher ist insoweit darauf hingewiesen worden, daß es der Rechtsordnung nicht zumutbar ist, einem unvernünftigen Mißtrauen des Ablehnenden zu weit nachzugeben zur Fussnote 33. Es darf und soll deshalb nicht verkannt werden, daß eine Besorgnis der Befangenheit, die auf übertriebener und unkritischer und damit unvernünftiger Bewertung der für die Voreingenommenheit des Richters sprechenden Gründe beruht, nicht genügen kann zur Fussnote 34. Andererseits kann die Abwägung der Umstände, die der Besorgnis der Befangenheit zugrunde liegen, nicht in der Weise erfolgen, daß hier praktisch wie ein “Gutachter” oder “Schiedsrichter” der “vernünftig denkende Mensch” zur Fussnote 35 oder “der unbefangene Dritte“ zur Fussnote 36 in die Rolle des konkreten Angeklagten schlüpft und nunmehr die Beurteilung der Befangenheitsgründe vornimmt. Zu einer, wenn auch nur gedanklichen Einschaltung des “vernünftig denkenden Menschen” oder des “unbefangenen Dritten“ als wertenden Betrachter, dessen Wertung gleichzeitig den Abwägungsmaßstab abgibt, besteht kein Anlaß und insbesondere auch keine Notwendigkeit. Sie drängt einerseits zu sehr den schon herausgearbeiteten Bezugspunkt des konkreten Angeklagten und dessen konkreten Situation in den Hintergrund. Zum anderen überbewertet sie das Gewicht der objektiven Komponente des Beurteilungsmaßstabes. Zutreffender angedeutet wird das objektive Moment damit, daß “vernünftige Gründe” zur Fussnote 37 bei dem (konkreten) Angeklagten vorliegen müssen, daß vom Standpunkt des Ablehnenden aus zu prüfen ist, ob “sachliche Gründe” für die Besorgnis der Befangenheit sprechen zur Fussnote 38, oder daß allein entscheidend ist, ob der Antragsteller den Richter von seinem Standpunkt aus “vernünftigerweise” für befangen zu halten Anlaß hat zur Fussnote 39. Dieser objektive Maßstab kann in der Weise sachgerecht gekennzeichnet werden, daß den Vorstellungen bzw. Befürchtungen des konkreten Ablehnenden hinsichtlich der Besorgnis der Befangenheit des Richters so lange und so weit Rechnung zu tragen ist, als dieses vernünftigerweise von dem Abgelehnten erwartet bzw. von der Öffentlichkeit dem Abgelehnten zugemutet werden kann und muß. Das bedeutet, daß die Besorgnis des Ablehnenden nachvollzogen werden kann.

4. Konstante Informationssuche

Wenn die Haltung des Ablehnenden in Bezug auf die Bewertung der Umstände, aus denen er die Besorgnis der Befangenheit herzuleiten müssen glaubt, insoweit hingenommen werden muß, als dieses vernünftigerweise zu geschehen hat, so stellt sich insbesondere die Frage, ob im Rahmen dieser anzustellenden vernünftigen Überlegungen in jedem Falle oder grundsätzlich davon auszugehen ist, daß die Unparteilichkeit bzw. die Unvoreingenommenheit des Richters zu vermuten und deshalb zu widerlegen ist. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bisher, soweit erkennbar, ausgeführt worden, daß die Unbefangenheit des Richters anzunehmen ist. Der verständige Angeklagte kann und muß davon ausgehen, daß ein Richter sich von Befangenheit freihält zur Fussnote 40 . Für die Unparteilichkeit des Richters streitet eine Vermutung zur Fussnote 41 . Ein verständiger Angeklagter geht davon aus, daß ein Richter sich seine endgültige Überzeugung allein aufgrund der Hauptverhandlung verschafft zur Fussnote 42 . Können diese oder ähnliche Aussagen heute noch aufrechterhalten werden? Diese Frage muß mit einem klaren Nein beantwortet werden. Schon vor Jahren ist im Schrifttum darauf hingewiesen worden, daß die Erkenntnisse der neueren Psychologie deutlich zeigen, wie stark die Macht insbesondere auch unbewußter Einflüsse auf die Aufnahmefähigkeit und -bereitschaft des Menschen ist. Die Gefahr der Voreingenommenheit ist bewußter geworden zur Fussnote 43 . Dies gilt auch hinsichtlich der Befangenheit des Richters. Entsprechende Arbeiten vermuten, daß Richter sich sehr bald intuitiv auf ein bestimmtes Bild von der Tat und von dem Täter festlegen und dann dahin tendieren, dieses in der Hauptverhandlung durch eine Kontrollstrategie, die diesem Bild entgegenstehende Informationen fernhält, durchzusetzen. Der Grund für ein derartiges Verhalten liegt in der sozialpsychologisch begründeten Tendenz zu konsonanter Informationssuche zur Fussnote 44 . Das menschliche Hirn kann von den ihm vermittelten Fakten wegen der “Enge des Bewußtseins” stets nur einen relativ kleinen Teil verarbeiten (Selektionsprinzip) und wählt dabei diejenigen Informationen aus, die den vorgefaßten Erwartungen entsprechen (Redundanzprinzip). Das sind “Fundamentalsätze der Informationstheorie”. Derartigen Erkenntnissen kann man sich nicht verschließen. Sie können auch bei einer “vernünftigen” Prüfung der vom Ablehnenden für die Besorgnis der Befangenheit des Richters dargelegten Gründe nicht unberücksichtigt bleiben. Sie müssen dazu führen, daß “vernünftigerweise” nicht mehr von der Unvoreingenommenheit des Richters ausgegangen werden kann. Es darf daher dem Angeklagten nicht mehr angelastet werden, bei Anbringung eines Befangenheitsgesuches gegen eine etwaige für die Unparteilichkeit des Richters streitende Vermutung zu kämpfen und diese ausräumen zu müssen.

Man kann nur hoffen, daß die Erkenntnisse der neueren Psychologie dazu beitragen, in dem Richterstand das Bewußtsein dafür zu schaffen, daß auch der untadeligste Richter in bestimmten Situationen in die Gefahr geraten kann, zumindest den begründeten Eindruck zu erwecken, daß seine Verhandlungsführung und insbesondere seine Entscheidung unbewußt oder bewußt von Vorurteilen oder sonstigen unsachlichen Gesichtspunkten mitbestimmt werden. Ablehnungsgesuche sollten nicht (mehr) als Angriffe auf die Ehre des Richters bzw. dessen persönliche Integrität angesehen werden. Vielmehr sollte das Ablehnungsrecht als das betrachtet werden, was es eigentlich ist, nämlich als Ausfluß des Anspruches auf den gesetzlichen Richter zur Fussnote 46 . Der gesetzliche Richter ist nämlich nicht nur formal zu bestimmen. Er muß auch bestimmte Qualitäten aufweisen, so Unparteilichkeit, Neutralität und Distanz zur Sache zur Fussnote 47.

5. Erscheinungsformen der Befangenheit

Es soll nun noch auf die Erscheinungsformen der Befangenheit des Richters eingegangen werden. Dabei kann naturgemäß kein Anspruch auf Vollständigkeit erhoben werden. Es darf und soll auch nicht verkannt werden, daß es nur schwer möglich ist, überhaupt und insbesondere hier alle möglichen Falltypen auszuführen und ihre Charakteristika aufzuzeigen bzw. herauszuarbeiten.

a) Es können Einflußnahmen von dritter Seite auf den Richter vorgenommen werden, die in dem Beschuldigten die Besorgnis entstehen lassen können, daß die richterliche Unabhängigkeit gefährdet ist zur Fussnote 48 . Die Beeinflussung kann im wesentlichen aus drei Richtungen kommen. Einmal kommen Einflußmaßnahmen aus dem Bereich der Justiz im weiteren Sinne selbst in Betracht, z. B. aus dem Bereich der Justizverwaltung, insbesondere dem Justizministerium, aus einer anderen Behörde, z. B. der Staatsanwaltschaft, von Richterkollegen, z. B. anderen Mitgliedern eines Kollegialgerichts, insbesondere aber auch der übergeordneten Instanz zur Fussnote 49 . Zum anderen kann der Einfluß von der öffentlichen Meinung, primär hier von den Massenmedien, ausgehen zur Fussnote 50 . Hierher zu rechnen sind auch noch die Einwirkungen, die von dem Angeklagten, dem Verteidiger oder Sympathisanten des Angeklagten vorgenommen werden können zur Fussnote 51.

b) Als Grund für die Besorgnis der Befangenheit kann die Zugehörigkeit des Richters zu einer politischen Partei, einer Konfession oder Weltanschauung in Frage kommen zur Fussnote 52 . Voraussetzung ist allerdings, daß zwischen diesen persönlichen Verhältnissen und dem Gegenstand des Verfahrens eine besondere Beziehung besteht und/oder weitere Umstände hinzutreten zur Fussnote 53 . So kann die Besorgnis der Befangenheit in diesem Zusammenhang gerechtfertigt sein, wenn politische, konfessionelle oder weltanschauliche Fragen im Verfahren eine bedeutende Rolle spielen und der Richter einer bestimmten Richtung besonders zuneigt, wenn eine überdurchschnittlich starke Polarisierung zwischen den Auffassungen des Richters und des Verfahrensbeteiligten besteht, wenn sich die Gruppierung, der der Richter angehört, durch extreme Ansichten auszeichnet, die den üblichen Auffassungen bzw. der vom Verfahrensbeteiligten vertretenen Richtung besonders entgegensteht, oder wenn die Gemeinschaft, der der Richter und der Verfahrensbeteiligte angehören, das Ziel besonders enger persönlicher Beziehungen und der Gewährung besonders großen wechselseitigen Wohlwollens verfolgt zur Fussnote 54.

c) Persönliche Beziehungen des Richters zu einem der am Verfahren Beteiligten können, wie schon die Ausschließungsregelung in § STPO § 22 Nrn. 1 bis 3 StPO erkennen läßt, als geeignet angesehen werden, dessen Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen oder wenigstens den Anschein zu erwecken zur Fussnote 55 . Man spricht hier von dem Befangenheitsgrund der “persönlichen Voreingenommenheit“ zur Fussnote 56 des Richters oder von der “Nähe des Richters zu den Personen des Verfahrens” zur Fussnote 57 . Fallgestaltungen dieser persönlichen Voreingenommenheit sind z. B. familiäre, gesellschaftliche und nachbarschaftliche Beziehungen, Freundschaft und Feindschaft, Kollegialität und Mandatsverhältnis, Liebesverhältnis und faktisches Abhängigkeitsverhältnis. Zur Ausschließung nach § STPO § 22 Nrn. 2 und 3 StPO nicht ausreichende persönliche Verbundenheit wie Verlöbnis zur Fussnote 58 , Pflegschaft, nichteheliche Vaterschaft oder ein entfernterer als der in § STPO § 22 Nr. 3 StPO angeführte Grad der Verwandtschaft oder Schwägerschaft können die Ablehnung gerechtfertigt erscheinen lassen zur Fussnote 59 . Dasselbe gilt bei einem Kollegenverhältnis, wenn das Dienstverhältnis besonders eng ist und auf das persönliche Verhältnis ausstrahlt zur Fussnote 60 . Die Berechtigung der Ablehnung wird auch bejaht werden können, wenn schwere Zerwürfnisse zwischen dem Richter und dem Anwalt eines Verfahrensbeteiligten bestehen zur Fussnote 61 . Soll aus einem eigenen Verhalten des Ablehnenden in dem Verfahren ein Ablehnungsgrund hergeleitet werden, kommt es darauf an, wie es zu dem Verhalten gekommen ist. Es kann nicht generell gesagt werden, daß aus eigenem Verhalten kein Ablehnungsgrund entnommen werden kann zur Fussnote 62.

d) Ein persönliches Interesse des Richters am Verlauf und Ausgang des Verfahrens kann die Besorgnis der Befangenheit begründen zur Fussnote 63 . Dem Richter fehlt die gebotene persönliche Distanz zum Verfahrensgegenstand. Es liegt eine “sachliche Voreingenommenheit“ zur Fussnote 64 vor, die auch als “Nähe des Richters zum Gegenstand des Verfahrens” gekennzeichnet wird zur Fussnote 65 . Das persönliche Interesse des Richters kann sowohl materieller als auch ideeller Art sein zur Fussnote 66 . Das Interesse kann sowohl aus einem unmittelbaren Betroffensein als auch aus einem nur mittelbaren Betroffensein erwachsen sein. Fälle des mittelbaren Betroffenseins sind z. B.: der Richter ist Aktionär der Gesellschaft, die der Angeklagte geschädigt haben soll zur Fussnote 67 oder der Schöffe ist Angehöriger des Amtes, das der Angeklagte geschädigt haben soll zur Fussnote 68 . In diesen Zusammenhang gehört auch die Erörterung der Frage, ob es nicht, als Folge des GVG, eine Gruppe von Richtern gibt, die ob ihrer Herkunft bzw. Auswahl als “sachlich befangen“ angesehen werden müssen. Gemeint ist in erster Linie der sog. “interessengebundene Laienrichter z. B. in der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkit. Man wird, ohne daß das hier näher begründet werden kann zur Fussnote 69 , als Ergebnis festzuhalten haben, insoweit mit der weit überwiegenden Meinung im Schrifttum und in der Rechtssprechung zur Fussnote 70 , daß hier im Regelfall eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nicht in Betracht kommt. Das schließt naturgemäß nicht aus, daß im Einzelfall eine Ablehnung mit dem Vorliegen eines derartigen Umstandes begründet werden kann. Es müssen dann jedoch jeweils besondere Momente hinzukommen, die eine Ausnahme von der Regel rechtfertigen. Derartige Umstände werden dann als vorliegend zu erachten sein, wenn der betreffende Richter ein besonderes persönliches Interesse an dem Ausgang des Verfahrens hat, das über sein allgemeinses Interesse als Angehöriger einer durch das Verfahren betroffenen sozialen Gruppe hinausgeht, letztlich also mittelbar in eigener Sache entschieden wird zur Fussnote 71 .

e) Ein fehlerhaftes Verhalten des Richters, sei es nun in verfahrensrechtlicher oder sonstiger Hinsicht, vermag jedenfalls dann, wenn aus ihm eine unsachliche innere Einstellung zu erkennen ist, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Anlaß an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln, besteht in der Regel dann, wenn der Richter grobe Rechtsfehler bzw. Rechtsfehler von gewisser Schwere begeht zur Fussnote 72 . So hat z. B. ein Angeklagter Anlaß zu der Erwartung, er könne kein gerechtes Urteil mehr erwarten, wenn der Richter den grundsätzlich aussageverweigerungsberechtigten Angeklagten mit ungewöhnlich scharfen Worten zu einer Aussage zu drängen versucht zur Fussnote 73 , oder wenn der Richter auf einen zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen dahingehend einwirkt, er solle eine Aussage machen zur Fussnote 74 . Die Besorgnis der Befangenheit begründendes Verhalten des Richters muß auch in Verstößen gegen § STPO § 136a StPO und in an solche Verstöße heranreichendes Vorgehen des Richters gesehen werden können zur Fussnote 75 . Ein Richter muß bei seiner Verhandlungsführung den nötigen Abstand von Sache und Person erkennen lassen und darf sich nicht zu starken Worten und abwegigen Vergleichen verleiten lassen zur Fussnote 76 . Er darf auch keine grob stilwidrige mißachtende Gesten während der Ausführungen des Verteidigers machen zur Fussnote 77.

f) Die Gefahr der Befangenheit des Richters infolge Vorbefassung kann nicht groß genug veranschlagt werden. Unter “Vorbefassung” ist zu verstehen, daß der Richter, bevor er jetzt zur Mitwirkung in dem Verfahren berufen ist, schon früher mit dem Gegenstand des Prozesses befaßt worden ist und sich aufgrund dessen eine bestimmte Überzeugung von der Sache gebildet hat, auf die er jetzt mehr oder weniger festgelegt ist. Letztlich geht es hier um die Gefahr der “Betriebsblindheit” zur Fussnote 78, die sich eigentlich als Unterfall der sachlichen Voreingenommenheit darstellt. Nach Erkenntnissen der Sozial- und Lernpsychologie hat die Erstinformation einen besonderen Effekt, nämlich den: Die erste von zwei widersprüchlichen Informationen wird besser gelernt, behalten und hat bei der Gesamtbeurteilung am Ende der größeren Einfluß zur Fussnote 79 . Das hat allgemein zur Folge, daß die bei der früheren Tätigkeit des Richters gewonnenen Erkenntnisse resistent bleiben und verstärkt werden durch die Entscheidungsstrategie der Perseveranz zur Fussnote 80 . Diese Erfahrungen müssen dazu führen, daß insbesondere die Rechtssprechung immer wieder zur Überprüfung ihrer bisher restriktiven Haltung veranlaßt wird zur Fussnote 81 . Einen dahingehenden Hoffnungsschimmer stellt eine Entscheidung des BGH zur Fussnote 82 dar, worauf schon Dahs zur Fussnote 83 hingewiesen hat. Man wird sagen können, daß allein die Tatsache der Vorbefassung als solche nicht geeignet ist, die Ablehnung des Richters wegen Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen. Andererseits muß die Tatsache der Vorbefassung als starkes Indiz für eine etwaige Festlegung des Richters, für das Bestehen eines “Vor-Urteils”, angesehen werden zur Fussnote 84, so daß schon das Hinzukommen von geringsten weiteren Anzeichen die Ablehnung als gerechtfertigt erscheinen läßt.

g) Eine vorzeitige Festlegung des Richters in einer bestimmten Richtung, sei es im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens überhaupt oder sei es auch nur im einzelnen Punkten, kann einen Ablehnungsgrund abgeben. Verlangt wird jedoch, daß es sich um eine vorzeitige endgültige Festlegung handeln muß zur Fussnote 85 . Dieser endgültigen Festlegung wird die nur vorläufige gegenübergestellt. Die nur vorläufige Festlegung beinhaltet, daß der Richter aufgrund des derzeitigen Sachstandes eine bestimmte Auffassung vertritt, die jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens noch unter dem Vorbehalt der Änderung bei neuen Erkenntnissen bzw. bei neuem Vorbringen steht. Diese bloße Vorläufigkeit wird als Grund dafür angesehen, daß eine solche Festlegung die Besorgnis der Befangenheit nicht zu begründen vermag zur Fussnote 86 . Es muß bezweifelt werden, daß diese Meinung richtig ist. Einer vorläufigen Festlegung wohnt zumindest die Tendenz zur Fortwirkung inne. Eine unterschiedliche Betrachtung erfahren noch die vorzeitige Festlegung des Richters in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht zur Fussnote 87 . Erfolgt die vorzeitige Festlegung in tatsächlicher Hinsicht, so stellt sie einen Ablehnungsgrund dar zur Fussnote 88 . Das Vertreten und das Äußern einer bestimmten Rechtsansicht durch den Richter soll dagegen keinen gerechtfertigten Anlaß für die Annahme der Befangenheit abgeben zur Fussnote 89 . Zweifelhaft erscheint dieses jedenfalls dann, wenn Rechtsfragen anstehen, die mit persönlichen Grundauffassungen des Richters verknüpft sind, wenn also in die Erörterung und Entscheidung von Rechtsfragen weltanschauliche und/oder politische Anschauungen einfließen und diese möglicherweise gar prägen zur Fussnote 90 .

III. Fazit

Das Institut der Richterablehnung bewegt sich in einem stetigen Spannungsverhältnis. Einerseits dient es dazu, die im Rechtsstaatsprinzip des Art. GG Artikel 20 GG verankerte Forderung nach dem in jeder Hinsicht unparteiischen Richter sicherzustellen. Es stellt insoweit eine sinnvolle Ergänzung anderer rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien dar. Andererseits setzt das Gebot der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und insbesondere auch das Interesse an der Gewährleistung der richterlichen Unabhängigkeit ihm eine Grenze. Es geht daher letztlich nicht darum, daß das Ablehnungsrecht nicht als jederzeit nutzbares Zuchtmittel der Verteidigung gegenüber dem Richter angesehen und eingesetzt werden darf zur Fussnote 91 . Es sollte auch nicht darüber gestritten werden, ob im Rahmen der Behandlung von Ablehnungsgesuchen eine “großzügige” zur Fussnote 92 bzw. nicht “kleinliche” zur Fussnote 93 Handhabung angebracht ist zur Fussnote 94 . Die Rechtspflege lebt vom Vertrauen des Bürgers in den Richter und in die von ihm anzuwendende Rechtsordnung. Die Behandlung von Ablehnungsgesuchen und ihre Entscheidung muß sicherstellen, daß dieses Vertrauen nicht erschüttert wird. Zumindest gelegentlich erscheint dieses Gebot nicht erfüllt zu werden.

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Fussnoten
Fussnote *
Der Beitrag entspricht im wesentlichen dem Vortrag, den der Verf. am 29. 5. 1981 auf dem 41. Deutschen Anwaltstag in Mainz gehalten hat.
Fussnote 1
Riedel, Das Postulat der Unparteilichkeit des Richters, 1980, S. 5 u. S. 13 ff., legt überzeugend dar, daß die Forderung nach der richterlichen Unparteilichkeit, jedenfalls auch, aus dem allgemeinen Gleichheitssatz, Art. GG Artikel 3 GG Artikel 3 Absatz I GG, abzuleiten ist. BVerfG, NJW 1967, NJW Jahr 1967 Seite 1123 (NJW Jahr 1967 Seite 1124) sieht den unparteiischen Richter als eine Forderung des Rechtsstaates an.
Fussnote 2
Z. B. in der StPO die §§ STPO § 22-STPO § 31; diese Regelungen gelten sachlich gleichlautend zwischenzeitlich in allen gerichtlichen Verfahrensordnungen, mit gewissen Ausnahmen lediglich in der freiwilligen Gerichtsbarkeit; vgl. z. B. §§ ZPO § 41 ff. ZPO, §§ VWGO § 54 ff. VwGO, §§ BVERFGG § 19 ff. BVerfGG, § ARBGG § 46 ARBGG § 46 Absatz II i. V. mit § ARBGG § 49 ArbGG, § FGO § 51 FGO, § SGG § 60 SGG.
Fussnote 3
S. z. B. die bei Riedel (o. Fußn. 1), S. 9 Fußn. 1 aufgeführten Nachw.
Fussnote 4
Riedel (o. Fußn. 1), S. 9.
Fussnote 5
Riedel (o. Fußn. 1), S. 270.
Fussnote 6
Seibert, JZ 1960, JZ Jahr 1960 Seite 86.
Fussnote 7
Riedel (o. Fußn. 1), S. 209.
Fussnote 8
Vgl. z. B. Riedel (o. Fußn. 1), S. 209; Hanack, Anm. JR 1967, JR Jahr 1967 Seite 229; Ackermann, DRiZ 1958, DRIZ Jahr 1958 Seite 332.
Fussnote 9
S. hierzu auch Riedel (o. Fußn. 1), S. 270.
Fussnote 10
Erhebungen darüber, wieviele Ablehnungsgesuche gegen Richter jährlich gestellt werden und welches ihr Schicksal im Einzelfall ist, erfolgen nicht und sind wohl auch schwerlich möglich.
Fussnote 11
§ STPO § 338 Ziff. 3 StPO.
Fussnote 12
Arzt, Der befangene Strafrichter, 1969, S. 19.
Fussnote 13
So wörtlich Riedel (o. Fußn. 1), S. 86.
Fussnote 14
So wörtlich Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 23. Aufl., § 24 Rdnr. 4.
Fussnote 15
Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 24 Rdnr. 5.
Fussnote 16
So wörtlich in § STPO § 24 STPO § 24 Absatz II StPO.
Fussnote 17
Allg. M., vgl. z. B. Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 24 Rdnr. 5; Kleinknecht, StPO, 35. Aufl., § 24 Rdnr. 2; Roxin, StrafverfahrensR, 15. Aufl., S. 40.
Fussnote 18
Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 24 Rdnr. 5; BVerfGE 32, BVERFGE Jahr 32 Seite 288 (BVERFGE Jahr 32 Seite 290).
Fussnote 19
BVerfGE 20, BVERFGE Jahr 20 Seite 1 (BVERFGE Jahr 20 Seite 5); 20, BVERFGE Jahr 20 Seite 9 (BVERFGE Jahr 20 Seite 14) = NJW 1966, NJW Jahr 1966 Seite 923; BVerfGE 32, BVERFGE Jahr 32 Seite 288 (BVERFGE Jahr 32 Seite 290).
Fussnote 20
Kühne, Strafprozeßlehre, 1978, Rdnr. 418.
Fussnote 21
Vgl. hierzu Arzt (o. Fußn. 12), S. 28.
Fussnote 22
Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 24 Rdnr. 5 m. w. Nachw.; BGHSt 24, BGHST Jahr 24 Seite 336 (BGHST Jahr 24 Seite 338) = NJW 1972, NJW Jahr 1972 Seite 1288; Arzt (o. Fußn. 12), S. 28 u. 29 sowie 38, nennt diesen den (primär-) subjektiven Maßstab; Eb. Schmidt, NJW 1959, NJW Jahr 1959 Seite 55; RGSt 60, RGST Jahr 60 Seite 43 (RGST Jahr 60 Seite 44).
Fussnote 23
Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 24 Rdnr. 5 m. w. Nachw.
Fussnote 24
Vgl. Arzt (o. Fußn. 12), S. 23.
Fussnote 25
Allg. M.; so z. B. Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 24 Rdnr. 6.
Fussnote 26
S. diese Aufzählung bei Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 24 Rdnr. 6 m. Nachw.
Fussnote 27
So ähnlich schon Arzt (o. Fußn. 12), S. 24.
Fussnote 28
S. hierzu auch Arzt (o. Fußn. 12), S. 24 u. 25.
Fussnote 29
LG Köln, 16. Strafkammer, Beschl. v. 16. 2. 1981.
Fussnote 30
JZ 1969, JZ Jahr 1969 Seite 437, JZ Jahr 1969 Seite 438.
Fussnote 31
S. hierzu auch Arzt in einer Anmerkung zu der zuvor erwähnten Entscheidung des BGH, JZ 1969, JZ Jahr 1969 Seite 438 (JZ Jahr 1969 Seite 440).
Fussnote 32
Auf diesen entscheidenden Gesichtspunkten hat schon Arzt (o. Fußn. 12), S. 24, hingewiesen.
Fussnote 33
Arzt (o. Fußn. 12), S. 29.
Fussnote 34
So ähnlich schon Arzt (o. Fußn. 12), S. 34.
Fussnote 35
BayObLG, Recht 1915, 581.
Fussnote 36
BGH, JR 1957, JR Jahr 1957 Seite 68.
Fussnote 37
Kleinknecht, StPO, § 24 Rdnr. 3; Dahs, Hdb. des Strafverteidigers, 4. Aufl., Rdnr. 143.
Fussnote 38
Dahs (o. Fußn. 37), Rdnr. 143.
Fussnote 39
Eb. Schmidt, NJW 1959, NJW Jahr 1959 Seite 55.
Fussnote 40
RGSt 65, RGST Jahr 65 Seite 40 (RGST Jahr 65 Seite 43).
Fussnote 41
BGHSt 22, BGHST Jahr 22 Seite 289 (BGHST Jahr 22 Seite 295) = NJW 1969, NJW Jahr 1969 Seite 703.
Fussnote 42
BGH, 2 StR 243/62, zit. bei Kleinknecht, StPO, § 24 Rdnr. 4.
Fussnote 43
Teplitzky, NJW 1962, NJW Jahr 1962 Seite 2044.
Fussnote 44
Vgl. hierzu Boy-Lautmann, in: Menschen vor Gericht, S. 58 u. 59.
Fussnote 46
Kleinknecht, StPO, Vorb. § 22 Rdnr. 11; BVerfGE 21, BVERFGE Jahr 21 Seite 139 = NJW 1967, NJW Jahr 1967 Seite 1123.
Fussnote 47
BVerfGE 30, BVERFGE Jahr 30 Seite 149 (BVERFGE Jahr 30 Seite 153) = NJW 1971, NJW Jahr 1971 Seite 1029; BVerfGE 30, BVERFGE Jahr 30 Seite 165 (BVERFGE Jahr 30 Seite 168) = NJW 1971, NJW Jahr 1971 Seite 1033.
Fussnote 48
Diese Fallgruppe wird von Arzt (o. Fußn. 12), S. 110, überschrieben mit “Die Ablehnung des unter Druck gesetzten Strafrichters”; von Riedel (o. Fußn. 1), S. 156, mit “Beeinflussung des Richters von dritter Seite”; vgl. auch Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, § 24 Rdnrn. 12 bis 15.
Fussnote 49
Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird verwiesen auf die Ausführungen und angeführten Beispiele bei Arzt (o. Fußn. 12), S. 110 bis 115, Riedel (o. Fußn. 1), S. 156 und Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, § 24 Rdnrn. 12 bis 15.
Fussnote 50
Arzt (o. Fußn. 12), S. 113 bis 115; Riedel (o. Fußn. 1), S. 156, abl. wohl BGH, MDR 1969, MDR Jahr 1969 Seite 371.
Fussnote 51
Mahne, Der Befangenheitsantrag im Strafprozeß, S. 55 ff.
Fussnote 52
Vgl. Arzt (o. Fußn. 12), S. 107 bis 109; Riedel (o. Fußn. 1), S. 125 ff.; Teplitzky, NJW 1962, NJW Jahr 1962 Seite 2045; Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, § 24 Rdnrn. 16 bis 18; Kleinknecht, StPO, § 24 Rdnr. 6; Dahs (o. Fußn. 37), Rdnr. 144.
Fussnote 53
BGH, bei Dallinger, MDR 1954, MDR Jahr 1954 Seite 151; Teplitzky, NJW 1962, NJW Jahr 1962 Seite 2045; Dahs (o. Fußn. 37), Rdnr. 144.
Fussnote 54
Vgl. hierzu Teplitzky, NJW 1962, NJW Jahr 1962 Seite 2045.
Fussnote 55
Arzt (o. Fußn. 12), S. 48 ff.; Riedel (o. Fußn. 1), S. 91 ff.; Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, § 24 Rdnrn. 19 ff.; Dahs (o. Fußn. 37), Rdnr. 143.
Fussnote 56
Riedel (o. Fußn. 1), S. 91.
Fussnote 57
Stemmler, Befangenheit im Richteramt, S. 199 ff.
Fussnote 58
Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, § 24 Rdnr. 24.
Fussnote 59
Arzt (o. Fußn. 12), S. 49.
Fussnote 60
OLG Stuttgart, MDR 1961, MDR Jahr 1961 Seite 1035.
Fussnote 61
KG, JW 31, JW Jahr 31 Seite 1104; OLG Hamm, MDR 1951, MDR Jahr 1951 Seite 568; OLG Oldenburg, NdsRpfl 1949, NDSRPFL Jahr 1949 Seite 93; Teplitzky, NJW 1962, NJW Jahr 1962 Seite 2046; Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 24 Rdnr. 26; Dahs (o. Fußn. 37), Rdnr. 144.
Fussnote 62
Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 24 Rdnr. 31; a. M. BGH, NJW 1952, NJW Jahr 1952 Seite 1425; Rabe, NJW 1976, NJW Jahr 1976 Seite 174.
Fussnote 63
S. hierzu den Ausschließungsgrund des § STPO § 22 Nr. 1 StPO.
Fussnote 64
Riedel (o. Fußn. 1), S. 94.
Fussnote 65
Stemmler (o. Fußn. 57), S. 199 ff.
Fussnote 66
Riedel (o. Fußn. 1), S. 94; Arzt (o. Fußn. 12), S. 40 bis 45.
Fussnote 67
Beisp. von Riedel (o. Fußn. 1), S. 94.
Fussnote 68
BGH, bei Dallinger, MDR 1954, MDR Jahr 1954 Seite 150, hat in diesem Fall Befangenheit angenommen.
Fussnote 69
Vgl. die eingehenden und überzeugenden Ausführungen hierzu bei Riedel (o. Fußn. 1), S. 98-115.
Fussnote 70
S. die bei Riedel (o. Fußn. 1), S. 98-115, angef. Nachw.
Fussnote 71
Riedel (o. Fußn. 1), S. 115, und die dort angef. Nachw.
Fussnote 72
Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 24 Rdnr. 48, der auch eine Reihe von zu unterstreichenden Beispielen anführt.
Fussnote 73
BGH, NJW 1959, NJW Jahr 1959 Seite 55 mit zust. Anm. von Eb. Schmidt.
Fussnote 74
BGH, NJW 1951, NJW Jahr 1951 Seite 323 (NJW Jahr 1951 Seite 324).
Fussnote 75
Vgl. Arzt (o. Fußn. 12), S. 98, und die dortige Fußn. 164.
Fussnote 76
OLG Hamm, NJW 1967, NJW Jahr 1967 Seite 1577 mit zust. Anm. Deubner, NJW 1967, NJW Jahr 1967 Seite 2371; vgl. auch BGHSt 24, BGHST Jahr 24 Seite 336 (BGHST Jahr 24 Seite 338) = NJW 1972, NJW Jahr 1972 Seite 1288.
Fussnote 77
Kleinknecht, StPO, § 24 Rdnr. 8; Dahs (o. Fußn. 37), Rdnr. 144; OVG Lüneburg, AnwBl 1974, ANWBL Jahr 1974 Seite 132.
Fussnote 78
Arzt (o. Fußn. 12), S. 66.
Fussnote 79
Maisch, NJW 1975, NJW Jahr 1975 Seite 566, NJW Jahr 1975 Seite 569 u. NJW Jahr 1975 Seite 570.
Fussnote 80
Maisch, NJW 1975, NJW Jahr 1975 Seite 570.
Fussnote 81
Vgl. Arzt (o. Fußn. 12), S. 61 bis 64; Dahs (o. Fußn. 37), Rdnr. 145.
Fussnote 82
BGHSt 24, BGHST Jahr 24 Seite 336 ff. = NJW 1972, NJW Jahr 1972 Seite 1288.
Fussnote 83
Dahs (o. Fußn. 37), Rdnr. 145.
Fussnote 84
Riedel (o. Fußn. 1), S. 155.
Fussnote 85
Arzt (o. Fußn. 12), S. 93; Riedel (o. Fußn. 1), S. 117.
Fussnote 86
Dünnebier, in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 24 Rdnrn. 33 ff., insb. 36; Kleinknecht, StPO, § 24 Rdnr. 5.
Fussnote 87
Arzt (o. Fußn. 12), S. 92 bis 96; Riedel (o. Fußn. 1), S. 120; Stemmler (o. Fußn. 57), S. 223 ff., 231 ff.
Fussnote 88
Arzt (o. Fußn. 12), S. 92, und die in der dort. Fußn. 152 angef. Rspr.; ferner z. B. OLG Hamm, JMBlNRW 1968, 69.
Fussnote 89
Kleinknecht, StPO, § 24 Rdnr. 5 m. w. Nachw.; Arzt (o. Fußn. 12), S. 95 und die in der dort. Fußn. 155 aufgef. Rspr.
Fussnote 90
S. hierzu auch Arzt (o. Fußn. 12), S. 95 u. 96; Riedel (o. Fußn. 1), S. 125 ff.
Fussnote 91
Dahs (o. Fußn. 37), Rdnr. 144.
Fussnote 92
Teplitzky, NJW 1962, NJW Jahr 1962 Seite 2044.
Fussnote 93
Arzt (o. Fußn. 12), S. 116.
Fussnote 94
Vgl. u. a. Sarstedt, JZ 1966, JZ Jahr 1966 Seite 314; Wassermann, NJW 1963, NJW Jahr 1963 Seite

Aktuelles Strafprozessrecht


Aktuelles Strafprozessrecht zur Fussnote *

Vizepräsident des LG Dr.BerndMüller-Christmann, Freiburg/Heidelberg

I. Nachlese

Die in der letzten Folge ausführlich dargestellte Entscheidung des BGH zu den Folgen einer rechtsstaatswidrigen Tatprovokation durch einen polizeilichen Lockspitzel zur Fussnote 1 wird von Roxin kritisch besprochen zur Fussnote 2. Bekanntlich hat sich der BGH auch nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) aus dem Jahre 1998 zur Fussnote 3 zu der so genannten Strafzumessungslösung bekannt und die Annahme eines Verfahrenshindernisses bei einem unzulässigen Lockspitzeleinsatz abgelehnt. Der Senat hatte es als Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens gem. Art. MENSCHENRECHTSK Artikel 6 MENSCHENRECHTSK Artikel 6 Absatz I 1 EMRK angesehen, wenn ein Strafverfahren gegen einen Täter durchgeführt wird, der – zunächst unverdächtig und nicht tatgeneigt – erst durch eine Vertrauensperson der Polizei in einer dem Staat zuzurechnenden Weise zu einer Straftat verleitet wurde. Dieser Verstoß sei in den Urteilsgründen festzustellen und bei der Festsetzung der Rechtsfolgen durch Anerkennung eines besonderen, gewichtigen und schuldunabhängigen Strafmilderungsgrundes zu kompensieren, der zur Unterschreitung der sonst schuldangemessenen Strafe führe. Der BGH hat die Überzeugung geäußert, dass die Strafzumessungslösung bei Beachtung der genannten Grundsätze den Vorgaben des EGMR genüge. Dem widerspricht Roxin; insbesondere vermisst er Ausführungen zum Vorliegen eines persönlichen Strafausschließungsgrundes zur Fussnote 4. Man darf gespannt sein, wie der EGMR entscheiden wird, wenn er die Gelegenheit erhält, die deutsche Rechtsprechung an seinen Maßstäben zu messen. In diesem Zusammenhang ist noch auf einen Beschluss des BVerfG hinzuweisen, mit dem eine Verfassungsbeschwerde zur Frage des Verwertungsverbotes bei Einsatz eines V-Mannes gegen Angehörige – allerdings wegen Unzulässigkeit – nicht zur Entscheidung angenommen wurde zur Fussnote 5. Keinen Erfolg hatte schließlich eine Verfassungsbeschwerde gegen die viel diskutierte so genannte Mithörfallenentscheidung des Großen Senats zur Fussnote 6 des BGH. Das BVerfG zur Fussnote 7 vermisst in der Beschwerdebegründung u.a. eine Auseinandersetzung mit der Frage, inwiefern die Ablehnung eines Verwertungsverbots verfassungsrechtlich verbürgte Rechte des Beschwerdeführers verletze. Es stützt die Auffassung des BGH, dass aus der bloßen Unzulässigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Beweiserhebung nicht ohne weiteres ein Beweisverwertungsverbot folge. Auch zur zweiten in der letzten Folge besprochenen Entscheidung (Verzicht des Zeugen auf ein Beweisverwertungsverbot) zur Fussnote 8 liegt inzwischen eine kritische Anmerkung vor zur Fussnote 9.

In dieser Folge werden ein weiterer Fall zum Beweisverwertungsverbot des § STPO § 252 StPO (Fall II) sowie zwei Entscheidungen besprochen, die sich mit der Aussagefreiheit des Beschuldigten bzw. des Angeklagten befassen (Fälle III und IV). Fall V hat schließlich die Strafbarkeit von Verteidigerhandeln zum Gegenstand und zeigt das Spannungsfeld der Rechte und Pflichten eines Strafverteidigers auf.

II. Beweisverwertungsverbot des § STPO § 252 StPO

Das LG hatte den Angekl. wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Ihm war vorgeworfen worden, seine Ehefrau erdrosselt zu haben. Bei ihrer Überzeugungsbildung hatte die StrK Angaben des viereinhalbjährigen Sohnes S des Angekl. zum Ablauf der Tatnacht verwertet. S war im Ermittlungsverfahren von einer Kriminalbeamtin aufgesucht und angehört worden. Das Ergebnis des Gesprächs hatte die Kriminalbeamtin in einem Vermerk festgehalten. Zuvor hatte das Vormundschaftsgericht auf Antrag der StA für S eine Ergänzungspflegschaft (§ BGB § 1909 BGB) zur Vertretung bei der Entscheidung über die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts angeordnet. Das zum Ergänzungspfleger bestimmte Kreisjugendamt hatte sein Einverständnis zur Vernehmung des Kindes erteilt. Diese fand zu einem Zeitpunkt statt, als S sich bei den Großeltern aufhielt und vom Tod seiner Mutter noch nichts wusste. In der Hauptverhandlung wurde die Kriminalbeamtin über den Inhalt des Vermerks vernommen. Im Hinblick auf ihre Aussage hatte die StrK davon abgesehen, S selbst zu vernehmen, da weitergehende Angaben nicht zu erwarten seien. Die Revision greift das Urteil mit der Verfahrensrüge an.

Der BGH zur Fussnote 10 sieht in der Verwertung der Angaben des Kindes einen Verstoß gegen § STPO § 252 StPO. Die Kriminalbeamtin hätte zu den Bekundungen des Kindes nicht vernommen werden dürfen. Es ist im Rahmen dieser Reihe bereits mehrfach erwähnt worden, dass das in § STPO § 252 StPO geregelte Verbot der Protokollverlesung in ständiger Rechtsprechung über den Wortlaut hinaus dahin ausgedehnt worden ist, dass es dem Gericht auch verwehrt ist, die früheren Aussagen eines Zeugnisverweigerungsberechtigten durch Anhörung nichtrichterlicher Vernehmungspersonen in die Hauptverhandlung einzuführen und zu verwerten zur Fussnote 11. Auf den ersten Blick scheint die Vorschrift hier nicht einschlägig zu sein. Denn das Verwertungsverbot besteht nach dem Wortlaut der Regelung nur unter der Voraussetzung, dass der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Recht auf Aussageverweigerung Gebrauch macht. Dies konnte hier nicht geschehen, weil die StrK nach Vernehmung der Kriminalbeamtin davon abgesehen hat, S zu vernehmen. Darin liegt jedoch gerade der Verstoß gegen § STPO § 252 StPO. Vernehmungspersonen dürfen in der Hauptverhandlung so lange nicht über den Inhalt früherer Angaben eines zur Zeugnisverweigerung berechtigten Zeugen gehört werden, wie Ungewissheit darüber besteht, ob der Zeuge von seinem Weigerungsrecht Gebrauch macht oder darauf verzichtet. Erst muss festgestellt werden, ob der Zeuge zur Aussage bereit ist zur Fussnote 12.

Eine solche Ungewissheit bestand zum Zeitpunkt der Anhörung des Kindes und der Vernehmung der Kriminalbeamtin. Nach § STPO § 52 STPO § 52 Absatz II StPO dürfen Minderjährige, die wegen mangelnder Verstandesreife von der Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts keine genügende Vorstellung haben, nur vernommen werden, wenn sie zur Aussage bereit sind und ihr gesetzlicher Vertreter der Vernehmung zustimmt. Zwar hatte das zum Ergänzungspfleger bestellte Kreisjugendamt sein Einverständnis zur Vernehmung des S erklärt. Bei dem höchstpersönlichen Recht, die Aussage zu verweigern, kommt es jedoch nicht allein auf die zustimmende Erklärung des gesetzlichen Vertreters, sondern zusätzlich auf die nach richterlicher Belehrung festzustellende Bereitschaft des Kindes an zur Fussnote 13.

III. Teilweises Schweigen des Angeklagten bei mehreren Taten

Die Angekl. stand wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen vor Gericht. Konkret war ihr vorgeworfen worden, zwischen April und Juli 1999 zusammen mit ihrem mitangeklagten Lebensgefährten in der gemeinsamen Wohnung etwa 1,3 kg Haschisch und Marihuana aufbewahrt und Ende Juli 1999 mit einem von ihr gesteuerten Pkw über 16 kg Marihuana aus den Niederlanden nach Deutschland verbracht zu haben. In der Hauptverhandlung hatte sich die Angekl. dahingehend eingelassen, dass sie bei dem Erwerbsvorgang in den Niederlanden und beim Verstecken des Rauschgifts im Wagen nicht zugegen gewesen sei. Sie habe ihr Fahrzeug dann aber in Kenntnis der Tatsache, dass sie eine nicht geringe Menge Rauschgift mitführe, über die Grenze nach Deutschland gefahren, da ihr Lebenspartner über keine Fahrerlaubnis verfügt habe. Ansonsten habe sie mit dessen legalen oder illegalen Geschäften nichts zu tun. Weitere Angaben zur Sache hatte die Angekl. abgelehnt. Die StrK hatte die Einbindung der Angekl. in beide Rauschgiftstraftaten ihres Lebensgefährten u.a. aus ihrem Teilschweigen hergeleitet. Der Umstand, dass die Angekl. sich auf die dargelegte Einlassung beschränkt habe und zu weitergehenden Angaben nicht bereit gewesen sei, „also lediglich Teileinlassungen” abgegeben habe, sei „ein massiver Hinweis darauf, dass sie Belastendes zu verschweigen” habe.

Das LG hat bei dieser Würdigung des Aussageverhaltens die Bedeutung der Aussagefreiheit der Angekl. verkannt. Niemand ist verpflichtet, sich selbst zu belasten oder in irgendeiner Weise bei den Ermittlungen gegen sich selbst mitzuwirken zur Fussnote 14. Wichtigster Ausdruck dieses (allgemein als „nemo-tenetur-Prinzip” bezeichneten) aus dem Persönlichkeitsrecht sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Grundsatzes ist die Freiheit des Beschuldigten (§ STPO § 136 STPO § 136 Absatz I 2 StPO) bzw. Angeklagten (§ STPO § 243 STPO § 243 Absatz IV 1 StPO), auszusagen oder die Einlassung zu verweigern. Die in der StPO nicht ausdrücklich verankerte, dort vielmehr vorausgesetzte (vgl. die Belehrungsvorschriften §§ STPO § 115 STPO § 115 Absatz III, STPO § 136 STPO § 136 Absatz I 2, STPO § 243 STPO § 243 Absatz IV 1) Aussagefreiheit schützt vor zwangsweiser Selbstbelastung. Aus der Wahrnehmung dieses Rechts dürfen keine negativen Schlüsse gezogen werden, weder als belastendes Indiz für die Tatfrage noch bei der Strafzumessung, und zwar unabhängig von Grund und Anlass des Schweigens. Konkret bedeutet dies, dass die Tatsache der vollständigen und dauerhaften Nichteinlassung zur Sache nicht als Eingeständnis der Schuld gewertet werden darf. Verweigert ein Angekl. jede Aussage, so ist sein Schweigen der Beweiswürdigung entzogen zur Fussnote 15. Auch Mimik und Gestik des schweigenden Angekl. können nicht zu seinen Lasten herangezogen werden zur Fussnote 16. Anders verhält es sich, wenn der Angekl. sich zwar grundsätzlich zur Sache einlässt, zu bestimmten Punkten aber schweigt oder auf einzelne Fragen keine oder nur unvollständige Antworten gibt („teilweises Schweigen”) zur Fussnote 17. Mit einer Teileinlassung macht sich der Angekl. selbst zum Beweismittel zur Fussnote 18; sein Aussageverhalten (somit auch sein teilweises Schweigen) darf in vollem Umfang und in jeder Hinsicht gewürdigt werden.

Hier waren der Angekl. zwei in Tatmehrheit (§ STGB § 53 StGB) stehende Verstöße gegen das BtMG vorgeworfen worden, die auch im prozessualen Sinn als unterschiedliche Taten anzusehen sind. Zum ersten Tatkomplex (Zeitraum April bis Juli 1999) hatte die Angekl. geschwiegen. In dem pauschalen Bestreiten, mit den Geschäften des Mitangekl. etwas zu tun zu haben, kann keine Teileinlassung hinsichtlich des ersten Tatkomplexes gesehen werden. Ein grundsätzliches Bestreiten der Schuld stellt keine Teileinlassung dar zur Fussnote 19. Allerdings liegt in der Angabe, sie habe den Pkw in dem Wissen gefahren, dass damit in den Niederlanden erworbene Betäubungsmittel nach Deutschland eingeführt und hier verkauft werden sollten, eine Teileinlassung hinsichtlich der zweiten Tat, so dass insoweit die Weigerung, weitere Angaben zu machen, der freien Beweiswürdigung unterliegt. Wenn sich ein Angekl. – wie hier – bezüglich einer Tat teilweise einlässt, kann sein Schweigen im Übrigen nicht für die zweite Tat zu seinem Nachteil gewertet werden zur Fussnote 20. Denn:

„Die Tatsache, dass ein Angekl. sich überhaupt – zu einer Tat – zur Sache eingelassen hat, führt nicht dazu, dass sein Schweigen zu anderen Taten indiziell gegen ihn verwertet werden kann. Werden einem Angekl. zwei Taten zur Last gelegt und will er sich nur zu einer davon einlassen, so darf die Bewertung dieses Verhaltens nicht von der oft mit Zufälligkeiten verbundenen Frage abhängen, ob die Taten getrennt oder gemeinsam angeklagt bzw. verhandelt worden sind. Bei der Prüfung, ob von einem (verwertbaren) Teilschweigen oder einem (nichtverwertbaren) vollständigen Schweigen hinsichtlich des zweiten Tatvorwurfs auszugehen ist, ist entscheidend, ob die Tatvorwürfe lediglich eine oder mehrere Taten im prozessualen Sinn gem. § STPO § 264 StPO betreffen.”

IV. Verweigerung der Entbindung von der Schweigepflicht durch umfassend schweigenden Angeklagten

Nach den Feststellungen des LG war der als Mitglied der PKK gesuchte B Patient eines Arztes Dr. Z. Der Zeuge M hatte in der Hauptverhandlung angegeben, bei dem Angekl. handle es sich nicht um B. Die StrK war jedoch davon ausgegangen, dass M aus Angst vor Repressalien den Angekl., der Angaben zur Sache umfassend verweigert hatte, decke. Als belastendes Indiz hatte sie gewertet, dass der Angekl. den Arzt nicht von seiner Schweigepflicht entbunden habe. Da ein solches Recht nur einem Patienten zustehe, müsse der Angekl. Patient dieses Arztes gewesen sein. Die Revision des Angekl., mit der er Fehler bei der Beweiswürdigung rügte, hatte Erfolg.

Eine Revision kann darauf gestützt werden, dass das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, § STPO § 337 STPO § 337 Absatz I StPO. Das Gesetz ist nach § STPO § 337 STPO § 337 Absatz II StPO verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Die revisiblen Gesetzesverletzungen können entweder Verfahrensrecht oder materielles (sachliches) Recht betreffen. Dementsprechend wird zwischen der Verfahrensrüge und der Sachrüge unterschieden. Der Fall gibt Gelegenheit, den Unterschied zwischen beiden Rügen aufzuzeigen. Mit der Verfahrensrüge wendet sich der Revisionsführer gegen die prozessordnungswidrige Art und Weise des Zustandekommens des angefochtenen Urteils, während mit der Sachrüge die Verletzung sonstiger Vorschriften geltend gemacht wird, insbesondere dass das Urteil Subsumtions- oder Darstellungsmängel aufweise. Die Abgrenzung ist von erheblicher Bedeutung, weil an das Vorbringen der Rügen unterschiedliche formelle Anforderungen gestellt werden. Ob die Vorschrift in der StPO oder in einem anderen Gesetz enthalten ist, ist für die Einordnung nicht entscheidend; maßgebend ist vielmehr die Funktion. Zum Verfahrensrecht gehören danach alle Bestimmungen, die den Weg betreffen, auf dem das Gericht zur Urteilsfindung berufen oder gelangt ist bzw. auf dem andere Prozessbeteiligte diese Urteilsfindung vorbereiten oder auf sie einwirken zur Fussnote 21. Verletzt ist das Verfahrensrecht dann, wenn eine gesetzlich vorgeschriebene Handlung unterblieben ist oder fehlerhaft vorgenommen wurde bzw. wenn die Handlung überhaupt unzulässig war zur Fussnote 22. Während die Sachrüge nicht näher ausgeführt werden muss – es genügt der Satz: „Ich rüge die Verletzung sachlichen Rechts” – erfordert die Verfahrensrüge nach § STPO § 344 STPO § 344 Absatz II StPO eine Revisionsbegründung, in der die den Verfahrensmangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden müssen. Nicht immer einfach ist die Abgrenzung von Verfahrens- und Sachrüge, wenn es um Fehler im Zusammenhang mit einer durchgeführten Beweisaufnahme geht. Generell kann man sagen, dass Fehler, die schon die Beweisaufnahme betreffen, mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden müssen; Fehler in der Beweiswürdigung sind dagegen mit der Sachrüge zu beanstanden zur Fussnote 23. Hat das Gericht beispielsweise ein Beweismittel berücksichtigt, das nicht verwertet werden durfte, muss dieser Mangel mit der Verfahrensrüge beanstandet werden. Im vorliegenden Fall betraf die Rüge einen Fehler in der Beweiswürdigung, weshalb der Verteidiger zu Recht die Sachrüge erhoben hatte.

Nach Auffassung des BGH zur Fussnote 24 durfte die StrK bei dem zur Sache umfassend schweigenden Angekl. den Umstand, dass er von seinem prozessualen Recht Gebrauch gemacht hat, einen ärztlichen Zeugen von seiner Schweigepflicht nicht zu entbinden, nicht als belastendes Indiz werten. Wie bereits bei Fall III ausgeführt, findet die freie richterliche Beweiswürdigung ihre Grenze an dem Recht eines jeden Menschen, nicht gegen seinen Willen zu seiner Überführung beitragen zu müssen. Deshalb ist ein Angekl. im Strafverfahren grundsätzlich nicht verpflichtet, aktiv zur Sachaufklärung beizutragen. Ihm steht es frei, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Ebenso wenig wie aus der Berufung auf das Aussageverweigerungsrecht für den Angekl. nachteilige Schlüsse gezogen werden dürfen, darf aus dem sonstigen prozessualen Verhalten eines umfassend schweigenden Angekl., insbesondere wenn er eine Mitwirkung an der Sachaufklärung verweigert, etwa Zustimmungs- oder Entbindungserklärungen nicht erteilt, ein belastendes Indiz gegen ihn hergeleitet werden. Weiter führt der BGH aus:

„Danach war es nicht zulässig, dass die StrK die Verweigerung einer Entbindungserklärung im Rahmen der Beweiswürdigung zum Nachteil des Angekl. berücksichtigt hat. Ein Angekl., der bei Abgabe prozessualer Erklärungen mit nachteiligen Schlussfolgerungen rechnen muss, könnte von seinem Recht auf Aussage- und Mitwirkungsfreiheit nicht mehr unbefangen Gebrauch machen; dieses wäre unzulässig beschränkt.”

Unabhängig von diesem Beweisverwertungsverbot beruhte die der Schlussfolgerung des LG zu Grunde liegende Prämisse, ein Zeugnisverweigerungsrecht des Arztes habe nur dann bestanden, wenn der Angekl. tatsächlich sein Patient gewesen wäre, auf einer Verkennung der Tragweite des ärztlichen Schweigerechts. Die Befugnis des Arztes zur Verweigerung des Zeugnisses erstreckt sich auch auf die Identität eines Patienten und die Tatsache seiner Behandlung zur Fussnote 25. Denn die Vertrauensbeziehung zwischen Arzt und Patient erfasst auch die Anbahnung des Beratungs- und Behandlungsverhältnisses. Steht in Frage, ob ein Angekl. bei einem bestimmten Arzt in Behandlung war, hat der Arzt, der nicht von seiner Schweigepflicht entbunden worden ist, ein Zeugnisverweigerungsrecht, gleich ob er den Patienten tatsächlich behandelt hat oder nicht. Der BGH fährt fort:

„Nach der Logik der Argumentation der StrK könnte die der ärztlichen Schweigepflicht unterliegende Frage, ob ein Angekl. bei einem bestimmten Arzt in Behandlung war, unabhängig von einer Entbindungserklärung des mutmaßlichen Patienten geklärt werden. Hätte nämlich ein Behandlungsverhältnis nicht bestanden, wäre der Arzt nach dieser Ansicht mangels eines ein Schweigerecht begründenden Patientenvertrags verpflichtet, diese Tatsache ohne jegliche Entbindung als Zeuge zu bekunden; hätte es dagegen bestanden, dürfte er das Zeugnis verweigern, doch könnte allein aus dieser Erklärung der zu beweisende Umstand gefolgert werden. Dass hierbei die ärztliche Schweigepflicht unterlaufen würde, liegt auf der Hand. Wenn daher in Frage steht, ob eine Person bei einem Arzt in Behandlung war, so hat der Arzt ein Zeugnisverweigerungsrecht, gleich ob er die Frage bejahen oder verneinen müsste. Über die Entbindung von dieser Schweigepflicht hat der mutmaßliche Patient zu entscheiden, gleich ob er tatsächlich in Behandlung war oder nicht.”

V. Strafvereitelung durch Verteidigerhandeln

Sachverhalt (vereinfacht): Die Angekl. hatte in ihrer Eigenschaft als Strafverteidigerin an einer Vereinbarung des von ihr verteidigten S mit der Hauptbelastungszeugin F mitgewirkt. F hatte sich in dieser Vereinbarung verpflichtet, in der bevorstehenden Berufungshauptverhandlung ihre den S in erster Instanz belastende Zeugenaussage abzuschwächen. Anders als bisher sollte sie nunmehr aussagen, S habe sie nicht deshalb geschlagen, weil er sie zur Prostitution habe zwingen wollen. Im Gegenzug verpflichtete sich S zur Zahlung eines Schmerzensgeldes für den Fall, dass er nicht wegen versuchten schweren Menschenhandels (§§ STGB § 181, STGB § 22 StGB) verurteilt werden würde. F sagte in der Berufungshauptverhandlung entsprechend der Vereinbarung aus. Das LG hat die Angekl. wegen versuchter Strafvereitelung in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur uneidlichen Falschaussage verurteilt. Welche Aussage F’s – die frühere oder diejenige in der Berufungsverhandlung – zutreffend war, hatte das LG nicht feststellen können. Hinsichtlich der Vorstellung der Angekl. war es davon ausgegangen, die Angekl. sei sich des Risikos bewusst gewesen, dass die vorgesehene Aussage der Zeugin falsch sein könne. Um ihr Ziel zu erreichen, dass S nicht wegen Menschenhandels verurteilt werde, habe die Angekl. billigend in Kauf genommen, dass F eine unwahre Aussage machen werde und S zu Unrecht einer Verurteilung entgehe. Die Mitwirkung an der Vereinbarung sei nicht mehr im Rahmen zulässigen Verteidigerhandelns erfolgt.

Der Beschuldigte kann sich in jeder Lage des Verfahrens des Beistandes eines Verteidigers bedienen, § STPO § 137 STPO § 137 Absatz I StPO.

Als Subjekt (und nicht bloßes Objekt) des Verfahrens muss ihm die Möglichkeit gegeben werden, dieses maßgebend zu beeinflussen. Obwohl Gericht und Staatsanwaltschaft verpflichtet sind, auch entlastende Umstände zu ermitteln (vgl. §§ STPO § 160 STPO § 160 Absatz II, STPO § 244 STPO § 244 Absatz II StPO), ist der Schutz des Beschuldigten erst gewährleistet, wenn ein Prozessbeteiligter eigens dessen Belange wahrnimmt. Denn die Verpflichtung zur Objektivität garantiert noch nicht, dass sie gewahrt wird. Zur Herstellung einer anzustrebenden, zumindest annähernden „Waffengleichheit” bedarf der Beschuldigte eines Beistands, der seine Rechte allseitig zu wahren, zur Beachtung aller ihm günstigen rechtlichen und tatsächlichen Umstände beizutragen und auf strenge Justizförmigkeit des Verfahrens hinzuwirken hat zur Fussnote 26. Gerade die erfolgreiche Strafverteidigung kann indes eine gefährliche Gratwanderung zwischen erlaubtem und strafbarem Tun sein. Die Grenzen prozessual zulässigen Verteidigerhandelns sind umstritten und zum Teil noch ungeklärt zur Fussnote 27. Der BGH zur Fussnote 28 nutzt den vorliegenden Fall zu grundsätzlichen Ausführungen über die Stellung des Verteidigers in einem Strafprozess und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen Organstellung und Beistandsfunktion eines Strafverteidigers. Nach der Rechtsprechung, der der überwiegende Teil der Lehre folgt, ist der Verteidiger kein einseitiger Interessenvertreter des Beschuldigten, sondern als Beistand auch Organ der Rechtspflege zur Fussnote 29. Die Struktur bestimmter für jedermann geltender Straftatbestände birgt für den Verteidiger das Risiko, dass ein prozessual erlaubtes Verhalten in den Anwendungsbereich des Tatbestandes fällt. Dieser besonderen Situation des Verteidigers muss durch Auslegung des jeweiligen Tatbestandes Rechnung getragen werden. Die Notwendigkeit hierzu ergibt sich daraus, dass die Möglichkeit zu wirksamer Verteidigung unverzichtbarer Bestandteil eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens ist. Der Anspruch eines Angekl. nach Art. MENSCHENRECHTSK Artikel 6 MENSCHENRECHTSK Artikel 6 Absatz IIIc EMRK auf „konkrete und wirkliche” Verteidigung werde, so der BGH, ernsthaft gefährdet, wenn der Verteidiger wegen einer prozessual zulässigen Verteidigungstätigkeit selbst strafrechtlich verfolgt würde. Diese Grundsätze gelten insbesondere für den Straftatbestand der Strafvereitelung (§ STGB § 258 StGB). Es besteht in Rechtsprechung und Literatur Einigkeit, dass prozessual zulässiges Verteidigerhandeln schon nicht tatbestandsmäßig i.S. – und nicht erst gerechtfertigt – des § STGB § 258 StGB ist zur Fussnote 30. Dabei muss sich der Verteidiger einerseits bei seinem Vorgehen auf verfahrensrechtlich zulässige Mittel beschränken und sich jeder bewussten Verdunkelung des Sachverhalts sowie jeder sachwidrigen Erschwerung der Strafverfolgung enthalten, insbesondere darf er keine Beweismittel verfälschen oder, wie es zuweilen bildhaft formuliert wird, „keine Beweisquellen trüben”. Rechtsprechung und Schrifttum arbeiten insoweit eher mit einem Fallkatalog als mit generellen Abgrenzungskriterien zur Fussnote 31. Auf der anderen Seite darf der Verteidiger grundsätzlich alles tun, was in gesetzlich nicht zu beanstandender Weise seinem Mandanten nützt. Zu seinen besonderen Aufgaben gehört es, auf die Einhaltung der Verfahrensgarantien zu achten zur Fussnote 32. Es muss ihm erlaubt sein, auch solche Tatsachen und Beweismittel einzuführen, die einen von ihm lediglich für möglich gehaltenen Sachverhalt belegen sollen. Soweit es – wie hier – um Zeugenaussagen geht, darf der Verteidiger zwar nicht wissentlich falsche Tatsachen behaupten und hierfür Zeugen benennen zur Fussnote 33. Er darf weder Zeugen anführen, von denen er erkennt, dass sie eine Falschaussage machen werden, noch darf er einen Zeugen absichtlich in einer vorsätzlichen Falschaussage bestärken. Es ist ihm jedoch nicht verwehrt, einen Zeugen zu benennen, an dessen (entlastender) Aussage er hinsichtlich der Richtigkeit Zweifel hegt. Andernfalls würde er in Kauf nehmen, ein möglicherweise zuverlässiges entlastendes Beweismittel zu unterdrücken. Die Besonderheit des vorliegenden Falles bestand darin, dass die angeklagte Verteidigerin maßgeblich an einer Vereinbarung mitgewirkt hat, wonach die Zahlung eines Schmerzensgeldes an die Bedingung geknüpft war, dass S auf Grund einer Aussageänderung nicht mehr wegen Menschenhandels verurteilt werde. Das Schmerzensgeldversprechen diente also nicht nur der Schadensregulierung im Sinne eines Täter-Opfer-Ausgleichs, sondern war gleichsam das Erfolgshonorar für eine erfolgreiche Entlastungsaussage. Eine solche Vereinbarung kann die Grenze zulässigen Verteidigerhandelns überschreiten. Im Ergebnis wurde dies hier verneint. Zu berücksichtigen war, dass die Initiative zur Aussageänderung und zur Verknüpfung mit der Schmerzensgeldforderung von der Zeugin ausging. Der Senat führt aus:

„Dem Einfluss auf die Motivation der Zeugin F auf Grund des „Erfolgshonorars” stand auf der anderen Seite eine Beeinträchtigung der Interessen des S gegenüber, welche die Angekl. wahrzunehmen hatte. Ein derartiges „Angebot” der Belastungszeugin verlangte eine Abwägung zwischen der Pflicht, Beweisquellen nicht zu trüben und dem Verteidigungsauftrag. Wäre die Angekl. auf das Angebot F’s nicht eingegangen, so drohte – jedenfalls aus ihrer Sicht – ein Urteil zu Lasten ihres Mandanten auf Grund einer möglicherweise falschen Belastungsaussage. Dass die ursprüngliche Aussage der Zeugin durchaus falsch sein konnte, durfte die Angekl. ernsthaft annehmen.”

Letztlich lässt der Senat offen, ob sich die Angekl. nicht mehr im Rahmen zulässigen Verteidigerhandelns bewegt und damit den objektiven Tatbestand der Strafvereitelung erfüllt hat zur Fussnote 34. Jedenfalls sei die Vereitelungsabsicht nicht ausreichend belegt. An deren Nachweis stellt der BGH bei Verteidigerhandeln, wie er nun ausdrücklich formuliert, erhöhte (Beweis-)Anforderungen. Das Gesetz verlangt hinsichtlich Tathandlung und Vereitelungserfolg Absicht oder Wissentlichkeit, während für die Kenntnis der Vortat bedingter Vorsatz genügt. Absicht setzt zielgerichtetes Handeln voraus, wobei allerdings die Strafvereitelung nicht der einzige Beweggrund des Täters sein muss. Es muss aber dem Täter darauf ankommen, die Verhängung einer Strafe mindestens zum Teil zu vereiteln. Wissentlichkeit erfordert ein Handeln trotz sicherer Kenntnis oder Voraussicht der Tatbestandsverwirklichung. Die billigende Inkaufnahme des tatbestandlichen Erfolgs reicht nicht aus zur Fussnote 35.

Aus den vom Tatgericht getroffenen Feststellungen ergab sich im vorliegenden Fall weder eine Absicht der Angekl. – auch nicht im Sinne eines Zwischenziels -, eine berechtigte Verurteilung ihres Mandanten zu verhindern, noch ein Handeln in sicherer Voraussicht der Folge ihres Tuns. Wenn sie, wie die StrK festgestellt hat, es lediglich für möglich hielt, dass die Zeugin vor dem BerGer. eine falsche Aussage machen könnte, scheidet direkter Vorsatz (Wissentlichkeit) aus. Für das Wissenselement der Absicht würde es zwar grundsätzlich ausreichen, dass der Täter den Erfolg für möglich hält, an das voluntative Element der Vereitelungsabsicht sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen, die hier nicht erfüllt sind.

„Bei einem Zeugenbeweis ist ebenso wie bei der Vorlage von zweifelhaften Urkunden zur Fussnote 36 hinsichtlich der Beweiswürdigung zum voluntativen Element der Vereitelungsabsicht in der Regel davon auszugehen, dass der Verteidiger strafbares Verhalten nicht billigt, wenn er sich darauf beschränkt, einen ihm von seinem Mandanten benannten Entlastungszeugen in ein gerichtliches Verfahren einzubringen, selbst bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit und Zuverlässigkeit der Zeugenaussage. Vielmehr wird der Verteidiger einen solchen Zeugenbeweis im Regelfall mit dem inneren Vorbehalt verwenden, das Gericht werde die Glaubhaftigkeit der Aussage seinerseits einer kritischen Prüfung unterziehen und ihre Fragwürdigkeit nicht übersehen. Dieser Vorbehalt ergibt sich daraus, dass der Verteidiger als Organ der Rechtspflege fremde Interessen wahrnimmt.”

Die (verteidigerfreundliche) Vermutung vom inneren Vorbehalt könnte allerdings hier dadurch widerlegt sein, dass die Angekl. über weitere Informationen, und zwar gerade über solche verfügte, die für die Prüfung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage wesentlich waren. Eine Rechtspflicht zur Offenbarung dieser zusätzlichen Informationen über die Motivation der Zeugin zur Aussageänderung verneint der BGH. Darüber hinaus sei nicht anzunehmen, dass die Angekl. ihren inneren Vorsatz aufgegeben habe. Der Senat hat daher auf die Revision das Urteil des LG aufgehoben und, weil auch das voluntative Element des Anstiftervorsatzes nicht belegt sei, nach § STPO § 354 STPO § 354 Absatz I StPO selbst auf Freispruch erkannt.

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Fussnoten
Fussnote *
Im Anschluss an JuS 2000, JUS Jahr 2000 Seite 789. – Der Autor ist Vizepräsident des LG Freiburg.
Fussnote 1
BGH, NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 1123.
Fussnote 2
JZ 2000, JZ Jahr 2000 Seite 369; krit. im Erg. auch Kudlich, JuS 2000, JUS Jahr 2000 Seite 951; zusammenfassend zu Rechtsproblemen beim Einsatz von V-Leuten Eschelbach, StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 390ff.
Fussnote 3
NStZ 1999, NSTZ Jahr 1999 Seite 47 = StV 1999, STV Jahr 1999 Seite 127; vgl. JuS 2000, JUS Jahr 2000 Seite 789ff. (unter III).
Fussnote 4
S. auch Roxin, StrafverfahrensR, 25. Aufl. (1998), § 10 Rdnr. 28 m.w. Nachw.
Fussnote 5
BVerfG, StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 233 = NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 489 m. Anm. Rogall.
Fussnote 6
BGHSt 42, BGHST Jahr 42 Seite 139 = NJW 1996, NJW Jahr 1996 Seite 2940, ausf. besprochen in JuS 1997, JUS Jahr 1997 Seite 446 (Fall I).
Fussnote 7
BVerfG, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 488; s. auch BVerfG, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 489.
Fussnote 8
BGH, NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 596.
Fussnote 9
Keiser, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 458.
Fussnote 10
NStZ-RR 2000, NSTZ-RR Jahr 2000 Seite 210.
Fussnote 11
BGHSt 2, BGHST Jahr 2 Seite 99; vgl. JuS 2000, JUS Jahr 2000 Seite 789ff. (Fall IV) m.w. Nachw.
Fussnote 12
BGHSt 25, BGHST Jahr 25 Seite 176 (BGHST Jahr 25 Seite 177); BGH, NJW 1996, NJW Jahr 1996 Seite 206; Diemer, in: KK-StPO, 4. Aufl (1999), § 252 Rdnr. 23; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 44. Aufl. (1999), § 252 Rdnr. 16. Eine (hier nicht eingreifende) Ausnahme gilt für den Fall, dass der weigerungsberechtigte Zeuge zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung nicht erreichbar ist; BGHSt 27, BGHST Jahr 27 Seite 139 (BGHST Jahr 27 Seite 143).
Fussnote 13
Der gesetzliche Vertreter kann also lediglich durch die Verweigerung der Einwilligung eine Aussage verhindern. Der verstandesunreife Zeuge entscheidet selbst darüber, ob er aussagt; BGH, NJW 1979, NJW Jahr 1979 Seite 1722; NStZ 1991, NSTZ Jahr 1991 Seite 398; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 52 Rdnr. 19.
Fussnote 14
Knapp zur Herkunft und Entwicklung dieses Grundsatzes Schroeder, StrafprozeßR, 2. Aufl. (1997), Rdnrn. 371ff. Instruktiv zur Aussagefreiheit des Beschuldigten Kühl, JuS 1986, JUS Jahr 1986 Seite 115ff.
Fussnote 15
BGHSt 32, BGHST Jahr 32 Seite 140 (BGHST Jahr 32 Seite 144); Engelhardt, in: KK-StPO, § 261 Rdnr. 39; umfassend Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 3. Aufl. (1999), Rdnrn. 899ff.; Miebach, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 234ff.
Fussnote 16
BGH, StV 1993, STV Jahr 1993 Seite 458; differenzierend Miebach, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 234 (NSTZ Jahr 2000 Seite 235).
Fussnote 17
Davon zu unterscheiden ist das „zeitweise Schweigen” – etwa im Ermittlungsverfahren -, das bei der Beweiswürdigung nicht nachteilig gewertet werden darf; vgl. BGHSt 20, BGHST Jahr 20 Seite 281; BGH, StV 1994, STV Jahr 1994 Seite 413; Eisenberg (o. Fußn. 15), Rdnr. 902; Miebach, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 234 (NSTZ Jahr 2000 Seite 239f.).
Fussnote 18
BGHSt 20, BGHST Jahr 20 Seite 298 (BGHST Jahr 20 Seite 300); 32, BGHST Jahr 32 Seite 140 (BGHST Jahr 32 Seite 145); Roxin (o. Fußn. 4), § 15 Rdnr. 26; Beulke, StrafprozeßR, 4. Aufl. (2000), Rdnr. 495; a.A. Rogall, in: SKStPO, 1995, Vorb. § 133 Rdnr. 205.
Fussnote 19
BGHSt 38, BGHST Jahr 38 Seite 302 (BGHST Jahr 38 Seite 307); Pfeiffer, StPO, 2. Aufl. (1999), § 261 Rdnr. 5; Wessels, JuS 1966, JUS Jahr 1966 Seite 169 (JUS Jahr 1966 Seite 174). Beispiele für dem Schweigen gleichstehendes Aussageverhalten bei Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 261 Rdnr. 16; Miebach, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 234 (NSTZ Jahr 2000 Seite 239f.).
Fussnote 20
BGHSt 32, BGHST Jahr 32 Seite 140 (BGHST Jahr 32 Seite 145); Volk, StrafprozeßR, 1999, § 29 Rdnr. 12; Kühl, JuS 1986, JUS Jahr 1986 Seite 115 (JUS Jahr 1986 Seite 119).
Fussnote 21
BGHSt 19, BGHST Jahr 19 Seite 273 (BGHST Jahr 19 Seite 275); Hanack, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl. (1998), § 337 Rdnr. 66; Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 337 Rdnr. 8.
Fussnote 22
Hanack, in: Löwe/Rosenberg, § 337 Rdnr. 69.
Fussnote 23
Näher Mutzbauer, Strafprozessuale Revision, 3. Aufl. (1999), Rdnr. 91; Lesch, StrafprozeßR, 1999, 2. Kap. Rdnrn. 58ff. Es muss jedoch immer beachtet werden, dass das Revisionsgericht die Beweiswürdigung nur auf rechtliche Fehler prüfen, nicht aber durch seine eigene ersetzen darf.
Fussnote 24
BGH, NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 1426 = StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 234.
Fussnote 25
BGHSt 33, 148 (152) m.w. Nachw.
Fussnote 26
BGHSt 12, BGHST Jahr 12 Seite 367 (BGHST Jahr 12 Seite 369), Laufhütte, in: KK-StPO, Vorb. § 137 Rdnr. 4. Hellmann, StrafprozeßR, 1998, II 6 Rdnr. 2.
Fussnote 27
Zur Zeit in der Diskussion ist die Strafbarkeit des Verteidigers wegen Geldwäsche nach § STGB § 261 StGB durch Annahme des Honorars; vgl. den sehr ausf. begründeten Beschluss des OLG Hamburg, NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 673 = StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 140 m. Anm. Reichert, NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 316; ferner Bernsmann, StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 41.
Fussnote 28
NJW 2000, NJW Jahr 2000 Seite 2433 = StV 2000, STV Jahr 2000 Seite 427 = JuS 2000, JUS Jahr 2000 Seite 1124.
Fussnote 29
BVerfGE 34, BVERFGE Jahr 34 Seite 293 (BVERFGE Jahr 34 Seite 300); BGHSt 38, BGHST Jahr 38 Seite 345 (BGHST Jahr 38 Seite 347); näher zu Inhalt und Grenzen der Organtheorie Roxin (o. Fußn. 4), § 19 Rdnrn. 2ff.
Fussnote 30
BGHSt 38, BGHST Jahr 38 Seite 345 (BGHST Jahr 38 Seite 347); KG, NStZ 1988, NSTZ Jahr 1988 Seite 178; OLG Düsseldorf, StV 1998, STV Jahr 1998 Seite 552; Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl. (1999), § 258 Rdnr. 7. Angesichts einiger Formulierungen in früheren Entscheidungen, die auf die Annahme eines Rechtfertigungsgrundes hindeuten, sieht sich der BGH insoweit zu einer Klarstellung veranlasst.
Fussnote 31
Vgl. Kühne, StrafprozeßR, 5. Aufl. (1999), Rdnrn. 202ff.; Beulke (o. Fußn. 18), Rdnr. 176; Volk (o. Fußn. 20), § 11 Rdnr. 26.
Fussnote 32
BGHSt 2, BGHST Jahr 2 Seite 375 (BGHST Jahr 2 Seite 377).
Fussnote 33
BGHSt 29, BGHST Jahr 29 Seite 99 (BGHST Jahr 29 Seite 107); BGH, NStZ 1983, NSTZ Jahr 1983 Seite 503.
Fussnote 34
Für eine Überschreitung der Grenze könnte sprechen, dass die Angekl. die Vorgänge um die Vereinbarung dem BerGer. gegenüber nicht offen gelegt hat.
Fussnote 35
BGHSt 29, BGHST Jahr 29 Seite 99 (BGHST Jahr 29 Seite 101ff.); Ruß, in: LK, 11. Aufl. (1994), § 258 Rdnr. 21.
Fussnote 36
Vgl. hierzu BGHSt 38, BGHST Jahr 38 Seite 345 (BGHST Jahr 38 Seite 350) = NJW 1993, NJW Jahr 1993 Seite

Die Neuregelung der forensischen DNA-Analyse


von Bundesanwalt beim BGH LotharSenge, Karlsruhe

Am 1. 11. 2005 tritt das Gesetz zur Novellierung der forensichen DNA-Analyse (BGBl I, 2360) in Kraft. Es hält bei der Erhebung molekulargenetischer Identifizierungsmuster sowohl zur Beweisführung im anhängigen Ermittlungsverfahren als auch zur Beweisführung im künftigen Strafverfahren am Richtervorbehalt nur noch in den Fällen fest, in denen eine schriftliche Einwilligung der betroffenen Person nicht vorliegt. Außerdem erweitert es den Anwendungsbereich des § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO. Eine wesentliche Neuerung besteht auch in der Einführung einer rechtlichen Grundlage für Reihengentests.

I. Einführung und Überblick

Nach der Einfügung der § STPO § 81e und § STPO § 81f in die StPO durch das Strafverfahrensänderungsgesetz – DNA-Analyse vom 17. 3. 1997 zur Fussnote 1, der Einfügung des § STPO § 81g StPO sowie der Regelungen des DNA-Identitätsfeststellungsgesetzes (DNA-IFG) durch Gesetz vom 7. 9. 1998 zur Fussnote 2, der Einfügung des Richtervorbehalts für die molekulargenetische Untersuchung von Spurenmaterial in § STPO § 81e STPO § 81E Absatz I 2 StPO durch Gesetz vom 6. 8. 2002 zur Fussnote 3 und nach den Änderungen in § STPO § 81e und § STPO § 81g StPO (Zulässigkeit der Geschlechtsbestimmung und Erweiterung des Anlasstatenkatalogs für die Datenerhebung zu Beweiszwecken in künftigen Strafverfahren auf sämtliche Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung) durch Gesetz vom 27. 12. 2003 zur Fussnote 4 – liegt mit dem zum 1. 11. 2005 in Kraft tretenden Gesetz zur Novellierung der forensischen DNA-Analyse vom 12. 8. 2005 zur Fussnote 5 nunmehr das vierte Gesetz mit teilweise weit reichenden Änderungen des Rechts der forensischen DNA-Analyse vor. Der Gesetzgeber verfolgt mit ihm unter anderem das Ziel, in der Praxis aufgetretene Unsicherheiten bei der Gewinnung molekulargenetischer Identifizierungsmuster, insbesondere im Hinblick auf die Reichweite des Richtervorbehalts und die Rechtsmäßigkeit von Reihengentests, zu beseitigen zur Fussnote 6. Die wesentlichen Neuerungen sind:

-In der Vorschrift des § STPO § 81f StPO, die das Verfahren der DNA-Analyse im anhängigen Ermittlungsverfahren regelt, entfällt der Richtervorbehalt für die Anordnung der molekulargenetischen Untersuchung von Körperzellen eines noch unbekannten Spurenlegers (Spurenmaterial); damit wird insoweit zum Rechtszustand zurückgekehrt, wie er bei der Einfügung der Vorschrift bestand. Weiterhin entfällt der Richtervorbehalt für die Anordnung der molekulargenetischen Untersuchung von Körperzellen des Beschuldigten, wenn dieser in die Maßnahme schriftlich einwilligt. Schließlich wird der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen bei Gefahr im Verzug die Befugnis zur eigenen Anordnung der Untersuchung eingeräumt zur Fussnote 7.

-In der Vorschrift des § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO, die die Rechtsgrundlage für die Erhebung und – nunmehr auch – Speicherung zur Fussnote 8 molekulargenetischer Identifizierungsmuster für Zwecke künftiger Strafverfahren bildet, entfallen die in der bisherigen Nr. 1 aufgezählten Regelbeispiele einer Straftat von erheblicher Bedeutung. Außerdem werden die materiellen Voraussetzungen für eine DNA-Analyse zu Zwecken künftiger Strafverfolgung erstreckt auf wiederholt begangene oder – prognostisch gesehen – wiederholt zu begehende sonstige Straftaten, die für sich betrachtet jeweils die Schwelle der Erheblichkeit nicht erreichen, in ihrer Gesamtheit aber einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen zur Fussnote 9. Wie in § STPO § 81f StPO n.F. muss nach § STPO § 81g STPO § 81G Absatz III StPO eine richterliche Entscheidung für die Entnahme und die molekulargenetische Untersuchung der Körperzellen nur noch in Fällen herbeigeführt werden, in denen eine schriftliche Einwilligung des Betroffenen nicht vorliegt. In Umwidmungsfällen zur Fussnote 10 wird eine dem bisherigen Recht unbekannte Benachrichtigungspflicht eingeführt und eine Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet. Schließlich werden die Regelungen der §§ DNAIDG § 2 und DNAIDG § 3 DNA-IFG als Absätze 4 und 5 übernommen, so dass dieses Gesetz mit Ablauf des 31. 10. 2005 außer Kraft treten wird.

-Mit § STPO § 81h StPO wird eine gesetzliche Regelung des Reihengentests eingeführt, die es erlaubt, auf freiwilliger Basis von Personen, die bestimmte auf den unbekannten Täter vermutlich zutreffende Merkmale erfüllen, Körperzellen zu entnehmen, sie molekulargenetisch zu untersuchen und nur mit tatrelevanten Spurenmaterial abzugleichen. Die Durchführung der Maßnahme bedarf der vorherigen richterlichen Anordnung.

Die Gesetzesnovelle verdient in zahlreichen Punkten Zustimmung, insbesondere weil sie bei fehlendem Einverständnis von Beschuldigten und Betroffenen an dem verfassungsrechtlich gebotenen zur Fussnote 11 Richtervorbehalt festhält, den Anwendungsbereich des § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO maßvoll erweitert, das so genannte DNA-Massenscreening auf eine gesicherte Rechtsgrundlage stellt und die rechtlichen Grundlagen der forensischen DNA-Analyse in der StPO zusammenfasst. Das kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass einzelne der Neuregelungen erheblichen Bedenken begegnen. Sie sollen im Zusammenhang mit der vertieften Darstellung der Neuregelungen näher erörtert werden.

II. Die Regelungen im Einzelnen

1. § STPO § 81f StPO

a) Einschränkung des Richtervorbehalts. Der Gesetzgeber hat in den § STPO § 81f und § STPO § 81g StPO an dem Grundsatz festgehalten, dass eine molekulargenetische Untersuchung im Strafverfahren mit dem Ziel der Erstellung eines molekulargenetischen Identifizierungsmusters nur auf Grund richterlicher Anordnung zulässig ist. Bestrebungen zur Fussnote 12, den Richtervorbehalt vollständig abzuschaffen, den genetischen Fingerabdruck dem herkömmlichen i.S. von § STPO § 81b StPO gleichzustellen zur Fussnote 13, der Polizei an der Staatsanwaltschaft vorbei ein systemwidriges eigenes Antragsrecht bezüglich der richterlich anzuordnenden Körperzellenentnahme einzuräumen, die Eingriffsschwelle für die Speicherung molekulargenetischer Identifizierungsmuster für Zwecke künftiger Strafverfolgung auf alle Straftaten herabzusetzen und auch hier der Polizei die Aufgabe zur Erstellung der erforderlichen Gefahrenprognose zuzuweisen, die jedenfalls bei fehlender Einwilligung des Betroffenen von Verfassungs wegen zur Fussnote 14 durch einen Richter zu erfolgen hat zur Fussnote 15, konnten sich damit nicht durchsetzen. Die Gesetzesnovelle schränkt den Richtervorbehalt aber in zweifacher Weise ein.

aa) Der Wegfall des Richtervorbehalts für die Anordnung der molekulargenetischen Untersuchung von Spurenmaterial ist sinnvoll und wird zu spürbaren Verfahrensbeschleunigungen führen zur Fussnote 16. Der Gesetzgeber ließ sich hierbei von der Erwägung leiten, dass mit der Einfügung des Richtervorbehalts im Jahre 2002 kein messbarer Gewinn an Rechtsstaatlichkeit verbunden war und dass sich die Einschaltung des Richters, der in der Praxis keine Alternative zum Erlass der beantragten Maßnahme hatte, als zu formalistisch erwiesen habe zur Fussnote 17. Das verdient Zustimmung. Mit dem Wegfall des Richtervorbehalts erlischt die sich aus dem nunmehrigen Absatz 2 Satz 1 ergebende Verpflichtung zur schriftlichen Abfassung der Beauftragung des Sachverständigen nicht, auch nicht das Erfordernis, in ihr den zu beauftragenden Sachverständigen zu benennen. Diese Verpflichtung geht auf den Anordnenden, also die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungsperson, über. Die gesetzgeberische Entscheidung hat den Streit, welcher Ermittlungsrichter bei Spurenmaterial für die Anordnung zuständig ist zur Fussnote 18, gegenstandslos gemacht.

bb) In Rechtsprechung und Schrifttum war weiterhin umstritten, ob die Einwilligung des Beschuldigten in die molekulargenetische Untersuchung seiner Körperzellen die richterliche Anordnung der Maßnahme entbehrlich mache zur Fussnote 19. Die Neufassung der Bestimmung, die den Richtervorbehalt insoweit entfallen lässt, schafft zwar Klarheit und ist verfassungsrechtlich unbedenklich, weil die betroffenen Grundrechte der körperlichen Unversehrtheit aus Art. GG Artikel 2 GG und der informationellen Selbstbestimmung aus Art. GG Artikel 2 GG Artikel 2 Absatz I GG i.V. mit Art. GG Artikel 1 GG Artikel 1 Absatz I GG in dem hier in Frage stehenden Rahmen zur Disposition des jeweiligen Grundrechtsträgers stehen zur Fussnote 20. Die Neuregelung ist aber hinsichtlich der in Absatz 1 Satz 2 vorgesehenen Belehrung des einwilligenden Beschuldigten, nach der „die einwilligende Person darüber zu belehren ist, für welchen Zweck die zu erhebenden Daten verwendet werden”, problematisch. Dass der Beschuldigte darüber belehrt wird, seine Körperzellen würden benötigt, um einen molekulargenetischen Abgleich mit Spurenmaterial vorzunehmen, versteht sich von selbst. Die Vorschrift bedürfte hinsichtlich der Belehrung über diesen Zweck der Verwendung der zu erhebenden Daten hinaus einer Erweiterung. Es ist zu befürchten, dass sich in der Praxis die Belehrung bezüglich der Verwendung der zu erhebenden Daten nur auf das anhängige Ermittlungsverfahren erstreckt und die weitere – mögliche, wenn nicht sogar wahrscheinliche – Verwendung der Daten nach § STPO § 81g StPO im Wege der Umwidmung zur Fussnote 21 verschweigt. Damit in einen Grundrechtseingriff – wie er nach der der Entscheidung des BVerfG vom 14. 12. 2000 zur Fussnote 22 bei der Erstellung eines DNA-Musters vorliegt – wirksam eingewilligt werden kann, ist der Betroffene im Rahmen einer qualifizierten Belehrung zur Fussnote 23 umfassend über den Grundrechtseingriff, der durch die Einwilligung gedeckt werden soll, aufzuklären. Er muss dabei nicht nur über den Zweck der Datenerhebung, sondern auch über die weitere Nutzung, insbesondere auch über ihre voraussichtliche Dauer informiert werden. Im Rahmen der Belehrung müsste deshalb der Hinweis erfolgen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine richterliche Anordnung vorliegen, dass die Einwilligung eine Speicherung des DNA-Musters in der DNA-Analyse-Datei des BKA zur Folge haben und dass in diesem Falle der Datensatz über einen längeren Zeitraum regelmäßig zu einem verdachtsunabhängigen Abgleich mit Tatortspuren verwendet werden kann. Für die Erforderlichkeit einer derart umfassenden Belehrung, die der schriftlichen Einwilligung des Beschuldigten vorausgehen muss, spricht die in § STPO § 81h STPO § 81H Absatz IV Nr. 2 StPO vorgeschriebene Belehrung, nach der zur Teilnahme an einem Reihengentest gebetene Personen darüber zu belehren sind, dass ihr DNA-Identifizierungsmuster nicht zur Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren beim BKA gespeichert wird. Mit diesem Hinweis wird das Ziel verfolgt, die zur Teilnahme aufgeforderten Personen einer freiwilligen Mitwirkung am Reihengentest aufgeschlossen gegenübertreten zu lassen zur Fussnote 24. Anerkennt man dieses Ziel, erscheint es aus Gründen der Fairness bedenklich, bei der nach § STPO § 81f STPO § 81F Absatz I 2 StPO zu erteilenden Belehrung den Gesichtspunkt einer möglichen Speicherung in der DNA-Analyse-Datei des BKA zu Zwecken künftiger Strafverfolgung zu verschweigen, um dadurch die Einwilligung nicht zu gefährden.

Das Problem einer unzulänglichen Belehrungsregelung in Absatz 1 Satz 2 ist im Gesetzgebungsverfahren gesehen worden, wie der Hinweis auf die zutreffende Entscheidung des LG Düsseldorf zur Fussnote 25 zeigt zur Fussnote 26; Konsequenzen hatte das nicht.

Aus unzureichenden Belehrungen über die Reichweite der Einwilligung können sich im späteren Strafverfahren Beweisverwertungsprobleme ergeben zur Fussnote 27. Um die erforderlichen qualifizierten Belehrungen zu gewährleisten, die einzelfallbezogen und nicht nur formularmäßig erfolgen müssen, empfiehlt es sich, dass sich die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Verfahrensherrschaft die Belehrung vorbehält.

Die Einwilligung muss schriftlich erklärt werden; dadurch soll gewährleistet werden, dass der Beschuldigte in seiner Entscheidung frei ist zur Fussnote 28. Außerdem hat das Gebot der Schriftlichkeit eine Dokumentations- und damit eine Beweisfunktion.

b) Anordnungskompetenz von Staatsanwalt und Ermittlungsperson bei Gefahr im Verzug. Die bisherige Fassung des § STPO § 81f StPO sah eine solche Eilkompetenz für die Anordnung der molekulargenetischen Untersuchung von Körperzellen eines Beschuldigten nicht vor; für die Entnahme von Körperzellen ist sie seither gem. § STPO § 81a STPO § 81A Absatz II StPO geltendes Recht. Der Gesetzgeber sah Handlungsbedarf, weil er davon ausgeht, dass infolge verbesserter Methoden zur Spurensicherung und zur DNA-Analyse den Strafverfolgungsbehörden Untersuchungsergebnisse immer kurzfristiger zur Verfügung gestellt werden können, die weitere Ermittlungsmaßnahmen erforderlich machen, deren Erfolg durch die Einschaltung des Richters wegen des damit verbundenen Zeitverlustes gefährdet werden könnte zur Fussnote 29. Das in der Begründung gebildete weitere Beispiel zur Fussnote 30 ist zumindest missverständlich und darf nicht dahin verstanden werden, der Beschuldigte könne nach der Entnahme der Körperzellen und der Beauftragung eines Sachverständigen mit der Erstellung eines DNA-Musters bis zum Ablauf der Festhaltefrist des Art. GG Artikel 104 GG Artikel 104 Absatz III 1 GG zur Fussnote 31 in der Hoffnung in polizeilichem Gewahrsam gehalten werden, der einfache Tatverdacht werde sich durch einen fristgemäßen Eingang des Gutachtens in einen dringenden Tatverdacht wandeln. Denn die materiellen Voraussetzungen der vorläufigen Festnahme ergeben sich aus § STPO § 127 STPO § 127 Absatz II StPO und erfordern ihrerseits dringenden Tatverdacht zur Fussnote 32. In der Praxis wird die Anordnungskompetenz wegen Gefahr im Verzug wesentliche Bedeutung nicht erlangen, auch deshalb nicht, weil die vom BVerfG zur Fussnote 33 gezogenen engen Grenzen für die Annahme von Gefahr im Verzug auch hier zu beachten sind.

2. § STPO § 81g StPO

a) Streichung der Regelbeispiele von Straftaten mit erheblicher Bedeutung. Die bisherige Fassung benannte in Absatz 1 Nr. 1 Regelbeispiele einer Straftat von erheblicher Bedeutung zur Fussnote 34. Die Streichung der Regelbeispiele erfolgte, weil der Gesetzgeber damit dem Missverständnis vorbeugen will, nur besonders schwere Straftaten könnten eine DNA-Analyse für Zwecke künftiger Strafverfahren rechtfertigen zur Fussnote 35. Trotz des Wegfalls der Regelbeispiele bestehen im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot aus Art. GG Artikel 103 GG Artikel 103 Absatz II GG keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den unbestimmten Rechtsbegriff einer Straftat von erheblicher Bedeutung. Im Strafverfahrensrecht ist dieser Begriff durch die dazu ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung ausreichend konkretisiert zur Fussnote 36, so dass dem Erfordernis der Normenklarheit und der Justiziabilität Genüge getan ist. Dass verfassungsrechtliche Bedenken bestehen, soweit der unbestimmte Rechtsbegriff in anderen Gesetzen Verwendung findet zur Fussnote 37, ist hier ohne Belang.

b) Erweiterung der materiellen Anwendungsvoraussetzungen. Nach bisheriger Rechtslage war die DNA-Analyse für Zwecke der Beweisführung in künftigen Strafverfahren nur zulässig, wenn es sich bei den Anlasstaten um Straftaten von erheblicher Bedeutung oder um Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung ( §§ STGB § 174-STGB § 184f StGB) handelte, und wenn auf Grund der im Gesetz genannten Umstände Grund zu der Annahme bestand, gegen den Beschuldigten würden auch künftig Strafverfahren wegen einer Straftat von erheblicher Bedeutung zu führen sein. Die Gesetzesnovelle hat diesen Anlasstatenkatalog erweitert; danach ist die DNA-Analyse nach § STPO § 81g StPO auch zulässig, wenn der Beschuldigte wiederholt Straftaten begangen hat, die für sich genommen die Schwelle zur erheblichen Straftat nicht erreichen, aber in ihrer Gesamtheit einer Straftat von erheblicher Bedeutung gleichstehen. Spiegelbildlich muss die vom Gesetz für diese Taten auch weiterhin geforderte Gefahrenprognose nicht die Befürchtung rechtfertigen, der Beschuldigte werde auf Grund dieser mehrfachen Begehung sonstiger Straftaten in der Zukunft eine erhebliche Straftat begehen; ausreichend ist eine dahin gehende Gefahrenprognose, dass gegen ihn Strafverfahren wegen mehrerer sonstiger Straftaten zu führen sein werden, die jede für sich genommen nicht erheblich sind, die aber in ihrer Gesamtheit einer erheblichen Straftat gleichstehen. Diese mehrfachen sonstigen Straftaten müssen sowohl bei den Anlasstaten als auch bei den prognostizierten Straftaten nicht gleichartig sein zur Fussnote 38. Der Begriff „Begehung” im Gesetzeswortlaut bedeutet nicht, dass die Anlasstaten bereits abgeurteilt sein müssen; ein entsprechender Verdacht reicht aus zur Fussnote 39.

Ob diese Neuregelung, die auf einen Antrag der CDU/CSU-Fraktion zurückgeht zur Fussnote 40, dem verfassungsrechtlichen Gebot der Normenklarheit und insbesondere der Justiziabilität genügt, erscheint angesichts der Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe zweifelhaft. Eine Straftat von erheblicher Bedeutung muss mindestens im Bereich der mittleren Kriminalität liegen, den Rechtsfrieden empfindlich stören und dazu geeignet sein, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen zur Fussnote 41. Eine sonstige, von § STPO § 81g StPO nunmehr erfasste Straftat liegt damit entweder im Bereich der mittleren Kriminalität ohne die genannten Auswirkungen auf den Rechtsfrieden und das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung oder im unteren (Bagatell-)Bereich der Kriminalität. Ob sich hier Straftaten finden, die durch eine mehrfache Begehung die Schwelle der Erheblichkeit erreichen, erscheint zweifelhaft; jedenfalls ist eine zurückhaltende Anwendung der Vorschrift insoweit angezeigt.

c) Wegfall des Richtervorbehalts bei Einwilligung des Beschuldigten in die Entnahme von Körperzellen und die DNA-Analyse. Es gilt zunächst das unter II 1a bb Gesagte. Auch hier setzt die Wirksamkeit der schriftlichen Einwilligung eine qualifizierte Belehrung i.S. von § BDSG § 4a BDSG voraus zur Fussnote 42.

Besondere, im Gesetzgebungsverfahren nicht angesprochene Probleme ergeben sich daraus, dass die Einwilligung des Beschuldigten den Richtervorbehalt insgesamt entfallen lässt, so dass sich zunächst die Frage stellt, ob die Einwilligung des Beschuldigten die Gefahrenprognose des Absatzes 1 Satz 1 entbehrlich macht. Das ist zu verneinen, denn sie ist nach dem insoweit unmissverständlichen Gesetzestext eine unverzichtbare Voraussetzung für die Erhebung eines molekulargenetischen Identifizierungsmusters für Zwecke künftiger Strafverfahren überhaupt. Sodann ist fraglich, wer die Prognose zu stellen hat – Staatsanwalt oder Ermittlungsperson – und ob auch sie die Verpflichtung zur schriftlichen Begründung der Prognose gem. § STPO § 81g STPO § 81G Absatz III 5 StPO trifft, obwohl nach dem Wortlaut der Bestimmung die Rede ist von der „schriftlichen Begründung des Gerichts.”

Für die Stellung der Gefahrenprognose durch den Richter hat das BVerfG wegen der Schwere des Grundrechtseingriffs konkrete Vorgaben gemacht: Zu berücksichtigen sind Rückfallgeschwindigkeit, der Zeitablauf seit der früheren Tatbegehung, das Verhalten des Betroffenen in der Bewährungszeit oder nach einem Straferlass, die Motivationslage des Täters bei der früheren Tatbegehung, seine Lebensumstände und seine Persönlichkeit zur Fussnote 43, wobei im Einzelfall aufklärende Ermittlungshandlungen wie die Beiziehung von staatsanwaltschaftlichen Akten oder Gerichtsakten erforderlich sein können. Eine solchermaßen tiefgehende Prognose kann ohne fundierte rechtliche Kenntnisse nicht gestellt werden. Es wäre nicht vermittelbar, von der richterlichen Gefahrenprognose ein Mehr an Qualität und Gründlichkeit zu verlangen, als von einer Prognose, die nach der Einwilligung des Beschuldigten mit den in § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO vorgesehenen Maßnahmen von einem anderen Strafverfolgungsorgan zu erstellen ist. Denn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Anwendung einer Norm des Strafverfahrensrechts können nicht danach unterschiedlich beurteilt werden, wer die Norm anwendet. Aus diesem Grunde kann, auch wenn der Richtervorbehalt insoweit nicht eingreift, die Gefahrenprognose unbeschadet der Einwilligung des Betroffenen nur auf der Grundlage einer gesicherten Tatsachenbasis nach einer rechtlichen Prüfung gestellt werden. Dazu ist im Ermittlungsverfahren die Staatsanwaltschaft berufen, nicht die Polizei. Die Staatsanwaltschaften sollten deshalb durch entsprechende Vorgaben sicherstellen, dass nur sie entscheiden, ob die materiellen Voraussetzungen des § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO vorliegen.

Die dem Gericht auferlegte Begründungspflicht hat die Aufgabe, die Voraussetzungen eines vom Einverständnis des Beschuldigten nicht gedeckten strafprozessualen Zwangseingriffs darzulegen und damit sowohl für den Beschuldigten, als auch im Falle seiner Beschwerde für das Beschwerdegericht eine rechtliche Überprüfung der Entscheidung zu ermöglichen. Dieser Gesichtspunkt entfällt, wenn der von der Maßnahme Betroffene in sie eingewilligt hat. Deshalb wird man davon ausgehen müssen, dass im Falle einer schriftlichen Einwilligung des Beschuldigten mit der Entnahme von Körperzellen und ihrer molekulargenetischen Untersuchung die gesetzliche Begründungspflicht des Absatzes 3 Satz 5 für die Staatsanwaltschaft nicht gilt. Gleichwohl ist ihr zu empfehlen, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des Absatzes 1 entsprechend Absatz 3 Satz 5 in der Akte zu dokumentieren, weil das im Regelfall mit einer kritischen Selbstprüfung verbunden sein dürfte.

d) Anordnungskompetenz von Staatsanwaltschaft und Ermittlungsperson bei Gefahr im Verzug (§ STPO § 81g STPO § 81G Absatz III 1 StPO). Sie bestand bisher schon und ergab sich aus der in Absatz 3 a.F. für entsprechend anwendbar erklärten Bestimmung des § STPO § 81a STPO § 81A Absatz II StPO. Die Anordnungskompetenz erstreckt sich bei fehlendem Einverständnis des Beschuldigten wie bisher nur auf die Entnahme von Körperzellen, weil insoweit, anders als bei der Anordnung der molekulargenetischen Untersuchung, die dem Richter vorbehalten bleibt, durch die zeitlich bedingte Verzögerung, die mit der Einschaltung des Gerichts verbunden ist, im Einzelfall ein Beweismittelverlust eintreten kann.

e) § STPO § 81g STPO § 81G Absatz IV und STPO § 81G Absatz V. Die in § STPO § 81g StPO neu eingefügten Absätze 4 und 5 übertragen die bisherigen §§ DNAIDG § 2 und DNAIDG § 3 DNA-IFG in die StPO, was der Übersichtlichkeit des Rechtes der forensischen DNA-Analyse dient und deshalb zu begrüßen ist; die §§ DNAIDG § 2a bis DNAIDG § 2e DNA-IFG, die so genannte „Altfälle” betreffen, sind infolge Zeitablaufs im Wesentlichen bedeutungslos geworden. Für sie gilt die Übergangsregelung des neuen § EGSTPO § 11 EGStPO.

Die Regelungsinhalte der Absätze 4 und 5 entsprechen weitgehend denen der §§ DNAIDG § 2 und DNAIDG § 3 DNA-IFG. Neu ist die dem DNA-Identitätsfeststellungsgesetz bisher unbekannte Regelung des Absatzes 5 Satz 4, die in den Umwidmungsfällen zur Fussnote 44 die speichernde Stelle zur Fussnote 45, also das BKA, verpflichtet, die betroffene Person unverzüglich davon zu benachrichtigen, wenn ein nach § STPO § 81e STPO § 81E Absatz I StPO zur Fussnote 46 gewonnenes DNA-Identifizierungsmuster
in die DNA-Analyse-Datei eingestellt worden ist. Zugleich ist der Hinweis zu erteilen, dass gegen die Maßnahme der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden kann. Dem Betroffenen wird auf diese Weise Rechtsschutz gewährt; er kann die Maßnahme akzeptieren, worin nach Auffassung des Gesetzgebers eine stillschweigende Einwilligung in die Speicherung liegen soll zur Fussnote 47, oder er kann eine gerichtliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Speicherung herbeiführen. Diese gerichtliche Entscheidung ergeht analog § STPO § 98 STPO § 98 Absatz II 2 StPO zur Fussnote 48 durch den Ermittlungsrichter des Amtsgerichts. Liegt bezüglich des zu speichernden DNA-Identifizierungsmusters bereits eine richterliche Entscheidung vor, was nach den bis zum 31. 10. 2005 erlangten Mustern stets der Fall ist, ist der Ermittlungsrichter örtlich zuständig, der diese Entscheidung – im Regelfall wird es sich um die Anordnung der Körperzellenentnahme handeln – erlassen hatte. Das ist sachgerecht, weil er den Fall bereits kennt und deshalb über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zügig befinden kann. Nach den Grundsätzen der Entscheidungen des OLG Düsseldorf zur Fussnote 49 und des BGH zur Fussnote 50 ist in den sich nach dem 1. 11. 2005 ergebenden Fällen der Einwilligung in die Körperzellenentnahme der Ermittlungsrichter örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Körperzellenentnahme erfolgte.

Die jetzt Gesetz gewordene Umwidmungsregelung trifft wie ihre Vorgängerregelung in § DNAIDG § 3 DNA-IFG keine Aussage dazu, wann die Umwidmung des nach § STPO § 81e STPO § 81E Absatz I StPO erlangten DNA-Identifizierungsmusters erfolgen darf. Die derzeitige Rechtslage lässt die Umwidmung sofort nach der Erstellung des DNA-Identifizierungsmusters im Ermittlungsverfahren zu, was bedenklich erscheint, weil dadurch Daten in der DNA-Analyse-Datei gespeichert werden können, die auf einer nachträglich weggefallenen Tatsachengrundlage beruhen. Das betrifft insbesondere die Fälle des rechtskräftigen Freispruchs im Ausgangsverfahren, der Nichteröffnung des Hauptverfahrens und der endgültigen Verfahrenseinstellung. Zwar sind die Daten dann gem. § BKAG § 8 BKAG § 8 Absatz III BKAG aus der Datei durch Löschung zu entfernen, wenn sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, dass der Beschuldigte die Tat nicht oder nicht rechtswidrig begangen hat. Doch können dem Betroffen in der Zeit bis zur Löschung der Daten Rechtsnachteile erwachsen, was jedenfalls bis zu einem gewissen Grad vermeidbar wäre, wenn die Umwidmung frühestens nach Erlass eines erstinstanzlichen Urteils erfolgte.

3. § STPO § 81h StPO

Im Schrifttum und in der Kommentarliteratur war umstritten, ob nach bisheriger Rechtslage Reihengentests (sog. „Massenscreening”) zulässig waren zur Fussnote 51. Auch diese Streitfrage hat der Gesetzgeber mit der Einfügung des § STPO § 81h StPO entschieden und damit gegenstandslos gemacht. Voraussetzung für einen Reihengentest ist, dass nach der Begehung eines vollendeten oder versuchten zur Fussnote 52 Verbrechens gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die persönliche Freiheit oder die sexuelle Selbstbestimmung das Ermittlungsergebnis es zulässt, auf den unbekannten Täter zutreffende Merkmale festzulegen, anhand deren der Personenkreis, der an dem Reihengentest teilnehmen soll, eingegrenzt werden kann. Solche gruppenspezifischen Merkmale, können sein das Alter, das Geschlecht, Haar- und Augenfarbe, Kahlköpfigkeit, die Haltereigenschaft eines bestimmten Kraftfahrzeugtyps oder die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Unternehmen zur Fussnote 53. Ziel des Reihengentests, der der schriftlichen, für den betroffenen Personenkreis nicht anfechtbaren zur Fussnote 54 ermittlungsrichterlichen Anordnung bedarf und in der die vom Test Betroffenen anhand der Prüfungsmerkmale einzugrenzen sind, ist ausschließlich die Untersuchung, ob sichergestelltes Spurenmaterial von einer der Personen aus dem eingegrenzten Personenkreis stammt zur Fussnote 55. Steht nach dem Ergebnis der Untersuchung fest, dass Personen aus dem Teilnehmerkreis als Spurenleger ausscheiden, sind die gewonnenen Testdaten unverzüglich zu löschen oder zu vernichten; ihre Speicherung in der DNA-Analyse-Datei des BKA ist nicht zulässig, desgleichen nicht ein Abgleich mit bereits gespeicherten Daten, um zu prüfen, ob die Testpersonen als Täter anderer Straftaten in Betracht kommen. Der anhand der Prüfungsmerkmale eingegrenzte Personenkreis, der zum Reihengentest gebeten werden soll, ist schriftlich zu belehren, dass die Testteilnahme freiwillig ist und dass die entnommenen Körperzellen ausschließlich auf ihre Identität mit dem Spurenmaterial überprüft und nach ergebnislos abgeschlossener Prüfung vernichtet werden. Die Belehrung enthält auch den Hinweis, dass die Identifizierungsmuster nicht gespeichert und nicht außerhalb des anhängigen Verfahrens verwendet werden dürfen.

Die Regelung, die auf eine besondere Eingriffsschwelle und deshalb auf eine Subsidiaritätsklausel zur Fussnote 56 verzichtet, verdient Zustimmung, zumal sie in ihrem Absatz 1 ausdrücklich darauf hinweist, dass die Anzahl der betroffenen Personen nicht außer Verhältnis zur Schwere der Tat stehen darf.

Verweigert eine der zum Test gebetenen Personen die freiwillige Mitwirkung, die schriftlich erklärt werden müsste, ist das allein kein Umstand, der geeignet wäre, einen Anfangsverdacht i.S. von § STPO § 152 STPO § 152 Absatz II StPO zu begründen zur Fussnote 57. Können aber andere verdachtsbegründende Kriterien angeführt werden, ist es je nach den Umständen des Einzelfalls nicht unstatthaft, in der Verweigerung der freiwilligen Abgabe einer Speichelprobe einen verdachtverstärkenden Umstand zu erblichen, der zur Anordnung nach §§ STPO § 81e, STPO § 81f StPO führen kann zur Fussnote 58.

III. Schlussbemerkung

Trotz der zahlreichen und teilweise einschneidenden Änderungen, die die Gesetzesnovelle im Recht der forensischen DNA-Analyse mit sich gebracht hat, ist nicht davon auszugehen, dass in diesem Rechtsgebiet nunmehr „gesetzgeberische Ruhe” einkehren wird. Der Bundesrat hat zwar die Gesetzesnovelle ohne Anrufung des Vermittlungsausschusses nach Art. GG Artikel 77 GG Artikel 77 Absatz II GG passieren lassen, doch ist erkennbar, dass seiner Mehrheit die jetzt eingefügten Änderungen nicht weit genug gehen. Sein Rechtsausschuss und sein Ausschuss für Innere Angelegenheiten haben empfohlen, zu dem Gesetz eine Entschließung zu fassen, in der es unter anderem heißt:

„Dessen ungeachtet sieht der Bundesrat weiteren Handlungsbedarf, um die Möglichkeiten der DNA-Analyse weiter an die Erfordernisse sachgerechter Bekämpfung und Verfolgung von Straftaten anzupassen und unnötige rechtliche Hemmnisse abzubauen. So werden insbesondere eine weitere Ausweitung des Anwendungsbereichs der DNA-Analyse zu Zwecken künftiger Strafverfahren, der Abbau von unnötigem Verwaltungsaufwand durch Richtervorbehalte sowie die Aufhebung entbehrlicher rechtlicher Einschränkungen der Strafverfolgungsbehörden beim DNA-Reihentest zu prüfen sein. Das vorliegende Gesetz kann deshalb nur einen ersten Schritt zur Neuregelung der DNA-Analyse darstellen zur Fussnote 59.”

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Fussnoten
Fussnote *
Der Autor ist Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof.
Fussnote 1
BGBl I 1997, BGBL Jahr 1997 I Seite 534.
Fussnote 2
BGBl I 1998, BGBL Jahr 1998 I Seite 2646.
Fussnote 3
BGBl I 2002, BGBL Jahr 2002 I Seite 3018.
Fussnote 4
BGBl I 2003, BGBL Jahr 2003 I Seite 3007.
Fussnote 5
BGBl I 2005, BGBL Jahr 2005 I Seite 2360.
Fussnote 6
GE der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen v. 14. 6. 2005, BT-Dr 15/5674, S. 7.
Fussnote 7
Ihre Befugnis zur Anordnung der Entnahme von Körperzellen ergibt sich in Eilfällen bereits aus § STPO § 81a STPO § 81A Absatz II StPO, vgl. dazu Senge, in: KK-StPO, 5. Aufl. (2003) § 81a Rdnr. 8.
Fussnote 8
In der DNA-Analyse-Datei des BKA.
Fussnote 9
Vgl. dazu unten II 2 b.
Fussnote 10
Hierunter ist die Speicherung eines DNA-Identifizierungsmusters zu verstehen, welches in einem anhängigen Ermittlungs- oder Strafverfahren gem. § STPO § 81e STPO § 81E Absatz I StPO erhoben wurde und, sofern die Voraussetzungen des § STPO § 81g STPO § 81G Absatz I StPO vorliegen, wie bisher auf der Rechtsgrundlage des § DNAIDG § 3 DNA-IFG für Zwecke der künftigen Strafverfolgung in der DNA-Analyse-Datei des BKA gespeichert wird.
Fussnote 11
Vgl. BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 ( BVERFGE Jahr 103 Seite 31f.) = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879.
Fussnote 12
Vgl. Antrag der CDU/CSU-Fraktion v. 9. 12. 2003 „Verbrechen wirksam bekämpfen – Genetischen Fingerabdruck konsequent nutzen”, BT-Dr 15/2159; GE der CDU/CSU-Fraktion v. 22. 2. 2005, BT-Dr 15/4926; GE der Länder Hessen, Bayern, Hamburg, Saarland und Thüringen v. 3. 2. 2005, BR-Dr 99/05; Wagner, ZRP 2004, ZRP Jahr 2004 Seite 14.
Fussnote 13
Zur Unzulässigkeit dieses Vergleichs im Hinblick auf die unterschiedlichen Eingriffstiefen und den sich daraus ergebenden verfassungsrechtlichen Konsequenzen vgl. Krehl/Kolz, StV 2004, STV Jahr 2004 Seite 447; im Übrigen würde eine solche Gleichstellung Maßnahmen nach § STPO § 81e und § STPO § 81g StPO dem Bereich der Prävention zuordnen und damit die Rechtsprechung des BVerfG missachten, wonach es sich auch bei der Erhebung molekulargenetischer Identifizierungsmuster zur Beweisführung in künftigen Strafverfahren um Maßnahmen auf dem Gebiet des Strafverfahrensrechts, nicht des Polizeirechts handelt, vgl. BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328; BGH, StV 1999, STV Jahr 1999 Seite 302; h.M. in Kommentarlit. u. Schrifttum, vgl. Krause, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl. (1997ff.), § 81g Rdnrn. 2ff.; Rogall, in: SK-StPO, Stand: Feb. 2004, § 81g Rdnr. 1; Lemke, in: Heidelberger Komm. z. StPO, 3. Aufl. (2001), § 81g Rdnr. 7; Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81g Rdnr. 1a, jew. m.w. Nachw. v. Lit. u. Rspr.; a.A. Meyer-Goßner, StPO, 48. Aufl. (2005), § 81g Rdnr. 2.
Fussnote 14
Vgl. BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328 m. Anm. Senge.
Fussnote 15
Damit wäre dieser sensible Bereich eines Grundrechtseingriffs justizieller Kontrolle vollständig entzogen!
Fussnote 16
Soweit ersichtlich äußern Bedenken nur Krehl/Kolz, StV 2004, STV Jahr 2004 Seite 447 (STV Jahr 2004 Seite 454); zust. dagegen Lütkes/Bäumler, ZRP 2004, ZRP Jahr 2004 Seite 87 (ZRP Jahr 2004 Seite 89).
Fussnote 17
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 7.
Fussnote 18
Vgl. BGH, NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 689, einerseits, Krause, in: Löwe/Rosenberg (o. Fußn. 13), § 81 Rdnr. 2; Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81f Rdnr. 5 andererseits.
Fussnote 19
Zum Streitstand vgl. die Nachw. bei Rogall, in: SK-StPO (o. Fußn. 13), § 81f Rdnr. 7; Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81f Rdnr. 1.
Fussnote 20
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 8; BVerfGE 65, BVERFGE Jahr 65 Seite 1 (BVERFGE Jahr 65 Seite 38) = NJW 1984, NJW Jahr 1984 Seite 419, zum Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung.
Fussnote 21
Vgl. dazu o. Fußn. 10.
Fussnote 22
BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328 mit Anm. Senge.
Fussnote 23
Vgl. Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtl. Nebengesetze, Stand: Dez. 2001, BDSG (D 25) § 4a Rdnr. 6.
Fussnote 24
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 14.
Fussnote 25
LG Düsseldorf, NJW 2003, NJW Jahr 2003 Seite 1883.
Fussnote 26
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 11.
Fussnote 27
Vgl. Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81f Rdnr. 1.
Fussnote 28
BT-Dr 15/5674, S. 8.
Fussnote 29
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 7.
Fussnote 30
Begr. d. GE, BT-Dr 15/5674, S. 8 r. Sp. unter 3: eine Eilentscheidung könne in Fällen relevant werden, „in denen zwar ein Tatverdacht besteht, der für die Anordnung der Untersuchungshaft erforderliche dringenden Tatverdacht (vgl. § STPO § 112 STPO § 112 Absatz I 1 StPO) aber erst auf Grund einer vergleichenden DNA-Analyse begründet werden kann. Im Hinblick auf das vom Grundgesetz selbst beschränkte Festhalterecht (Art. GG Artikel 104 GG Artikel 104 Absatz II 3 GG) können so Situationen eintreten, in denen sich der Betroffene der Strafverfolgung entziehen könnte, weil die bislang erforderliche gerichtliche Anordnung sowie die Durchführung der DNA-Analyse nicht rechtzeitig vor Ablauf der Festhaltefrist erfolgen können”.
Fussnote 31
Diese Vorschrift, nicht Art. GG Artikel 104 GG Artikel 104 Absatz II 3 GG ist hier einschlägig, weil bei einer Festnahme auf Grund des Verdachts einer strafbaren Handlung Art. GG Artikel 104 GG Artikel 104 Absatz III GG als speziellere Vorschrift zur Anwendung kommt, vgl. Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, 5. Aufl. (2003), Art. 104 Rdnr. 25; Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 4. Aufl. (2001), Art. 104 Rdnr. 65; Wehowsky, in: Umbach/Clemens, GG, 2002, Art. 104 Rdnr. 26.
Fussnote 32
Boujong, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 127 Rdnrn. 34ff.
Fussnote 33
BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 142 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 1121 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 383.
Fussnote 34
Verbrechen, gefährliche Körperverletzung, Diebstahl in besonders schwerem Fall und Erpressung.
Fussnote 35
BT-Dr 15/5674, S. 11.
Fussnote 36
BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328; BGHSt 42, BGHST Jahr 42 Seite 139 (BGHST Jahr 42 Seite 157) = NJW 1996, NJW Jahr 1996 Seite 2940; Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81g Rdnr. 3 m.w. Nachw.
Fussnote 37
Vgl. BVerfG, NJW 2005, NJW Jahr 2005 Seite 2603 (NJW Jahr 2005 Seite 2608).
Fussnote 38
BT-Dr 15/5674, S. 11.
Fussnote 39
BT-Dr 15/5674, S. 12 (13).
Fussnote 40
Vgl. Antrag v. 9. 12. 2003 „Verbrechen wirksam bekämpfen, Genetischen Fingerabdruck konsequent nutzen”, BT-Dr 15/2159; insoweit sachlich unbegründet, weil Banden- und Seriendelikte im Regelfall erhebliche Straftaten darstellen.
Fussnote 41
Vgl. BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328 (NSTZ Jahr 2001 Seite 329) m.w. Nachw.
Fussnote 42
Zu deren Inhalt vgl. o. II 1a bb und Rogall, in: SK-StPO (o. Fußn. 13), § 81g Rdnr. 49 m.w. Nachw.; zur Frage, ob eine unzureichende Belehrung ein Verwertungsverbot nach sich zieht, vgl. Graalmann-Scheerer, in: Festschr. f. Rieß, 2002, S. 153 (160ff.).
Fussnote 43
BVerfGE 103, BVERFGE Jahr 103 Seite 21 = NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 879 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 328 ( NSTZ Jahr 2001 Seite 320).
Fussnote 44
Vgl. dazu o. Fußn. 10.
Fussnote 45
BT-Dr 15/5674, S. 13.
Fussnote 46
Also in einem anhängigen oder anhängig gewesenen Ermittlungs- oder Strafverfahren.
Fussnote 47
BT-Dr 15/5674, S. 13.
Fussnote 48
BT-Dr 15/5674, S. 13.
Fussnote 49
OLG Düsseldorf, NJW 2002, NJW Jahr 2002 Seite 1814.
Fussnote 50
Vgl. BGH, NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 689.
Fussnote 51
Zum Streitstand vgl. die Nachw. bei Senge, in: KK-StPO (o. Fußn. 7), § 81e Rdnr. 3a.
Fussnote 52
BT-Dr 15/5674, S. 13.
Fussnote 53
Weitere Beispiele bei Graalmann-Scheerer, NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 297 (NSTZ Jahr 2004 Seite 300).
Fussnote 54
Im Falle einer antragsablehnenden Entscheidung hat die Staatsanwaltschaft die Beschwerdebefugnis des § 304 StPO, vgl. BT-Dr 15/5674, S. 14.
Fussnote 55
BT-Dr 15/ 5674, S. 13.
Fussnote 56
Entsprechende Vorschläge im Schrifttum – z.B. Graalmann-Scheerer, ZRP 2002, ZRP Jahr 2002 Seite 72 (ZRP Jahr 2002 Seite 76); NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 297 – hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen.
Fussnote 57
BT-Dr 15/ 5674, S. 13, 14; BVerfG, NJW 1996, NJW Jahr 1996 Seite 1587 (NJW Jahr 1996 Seite 1588); BGHSt 49, BGHST Jahr 49 Seite 56 = NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 392; LG Regensburg, StraFo 2003, 127 m. Anm. Lammer; dazu eingehend Hombert, Der freiwillige genetische Massentest, 2003, S. 117ff., insb. S. 125f.
Fussnote 58
BGHSt 49, BGHST Jahr 49 Seite 56 = NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 392.
Fussnote 59
BR-Dr 521/1/05.

Das Schuldanerkenntnis


Von Rechtsanwalt Dr. Erik Ehmann, München

A. Problemstellung

Schuldanerkenntnisse werden in den verschiedensten Fallkonstellationen erteilt. Wichtig sind insbesondere das Saldoanerkenntnis, das Anerkenntnis nach Schadensfall, die Zessionsbestätigung und das Drittschuldneranerkenntnis. Kommt es zum Streit, entsteht die Frage, welche Rechtsfolgen an das jeweilige Anerkenntnis zu knüpfen sind: Schließt das Anerkenntnis den Schuldner mit Einwendungen aus und wirkt also endgültig? Ist das Anerkenntnis kondizierbar? Welche Bedeutung hat die Einordnung eines Anerkenntnisses als abstrakt, kausal oder nichtrechtsgeschäftlich?

Die Parteien erklären sich über die von ihnen gewollten Rechtsfolgen des Anerkenntnisses regelmäßig nicht ausdrücklich und verbinden mit dem Anerkenntnis lediglich die vage Vorstellung einer „Feststellung“, deren exakte Bindungswirkung offen bleibt. Auslegungsprobleme sind daher unvermeidlich.

Verkannt wird aber, dass die bestehende Dogmatik mit den drei bekannten Typen des einseitigen nichtrechtsgeschäftlichen Anerkenntnisses, des abstrakten (§ 781 BGB) und des kausalen Anerkenntnisses Instrumente gerade zur Lösung dieser Probleme anbietet. Stattdessen wird das Sachproblem durch das unrichtige Verständnis der Typen verschärft, was sich in zwei zentralen Fehlern manifestiert: Das abstrakte Anerkenntnis wird als besonders gefährlich angesehen und aus Gründen vermeintlichen Schuldnerschutzes das kausale Anerkenntnis bevorzugt1. Das ist schlicht falsch, weil das abstrakte Anerkenntnis bei Nichtbestand des anerkannten Anspruchs kondizierbar ist (§ 812 Abs. 2 BGB) und also den anerkannten Anspruch nur vorläufig feststellt2, während das kausale Anerkenntnis gerade nicht kondiziert werden kann und daher endgültig bindet3. Zweitens wird der Zweck der Typenbildung durch die Behauptung unterlaufen, jeder der Typen könne verschiedene Rechtsfolgen zeitigen, die sich teilweise überschneiden4. So sollen das einseitige nichtrechtsgeschäftliche, das abstrakte und nach teilweise vertretener Auffassung auch das kausale Anerkenntnis eine Beweislastumkehr zur Folge haben können. Das abstrakte Anerkenntnis und das kausale Anerkenntnis sollen den anerkannten Anspruch endgültig feststellen können. Die Herausarbeitung von Auslegungsregeln wird so praktisch unmöglich, weil es keinen Sinn hat, zwischen Typen zu unterscheiden, wenn diese Unterscheidung keine Konsequenzen auf der Rechtsfolgenebene hat.

Die mit der Lehre vom Anerkenntnis überflüssigerweise verbundenen dogmatischen Probleme werden im Folgenden aufgelöst. Jedem Typus des Anerkenntnisses wird eine feststehende Rechtsfolge zugeordnet, mit der eine unterschiedlich starke Bindung verbunden ist. Das einseitige Anerkenntnis hat beweisrechtliche Indizwirkung, das abstrakte Anerkenntnis bindet vorläufig, das kausale Anerkenntnis endgültig. Auf dieser Grundlage werden Auslegungsregeln herausgearbeitet und auf die wichtigsten Fallgruppen angewendet.

B. Das einseitige nichtrechtsgeschäftliche Anerkenntnis

I. Tatbestand und Bindungswirkung

Das Anerkenntnis als Erklärung, dass etwas wahr ist, was dem Anerkennenden nachteilig ist, bringt keinen Anspruch hervor, aus dem geklagt werden könnte, sondern stellt ein Indiz für das Bestehen der anerkannten Tatsachen und damit mittelbar des anerkannten Anspruchs dar5. Die Beweiswirkung folgt aus dem Erfahrungssatz, dass niemand ihm ungünstige Tatsachen zuzugeben pflegt, wenn er nicht von ihrer Wahrheit überzeugt ist. Ein besonderer Geständniswille des Anerkennenden ist nicht erforderlich; jede Erklärung, aus der sich die Überzeugung des Schuldners vom Bestehen des anerkannten Anspruchs ergibt, reicht aus.

II. Lösung vom einseitigen Anerkenntnis

Der Schuldner muss, um sich vom Anerkenntnis lösen zu können, die Unrichtigkeit des Anerkenntnisses beweisen6. Aus dem einseitigen Anerkenntnis folgt ein Indiz für das Bestehen des anerkannten Anspruchs7. Beweist der Schuldner, dass das Anerkenntnis nicht als überzeugungskräftig angesehen werden kann, entfällt die Beweiswirkung des Anerkenntnisses. Ein solcher Beweis ist einfacher Gegenbeweis: es ist nicht erforderlich, dass der Schuldner den Hauptbeweis des Nichtbestands des anerkannten Anspruchs führt8. Hat also ein des Diebstahls verdächtigter Arbeitnehmer ein einseitiges nichtrechtsgeschäftliches Anerkenntnis erteilt, so muss er nicht etwa beweisen, dass er den Diebstahl nicht begangen hat. Es genügt, wenn er beweist, dass das Anerkenntnis unter Umständen zustande gekommen ist, die dessen Überzeugungskraft erschüttern, so zum Beispiel, wenn eine minderjährige Auszubildende stundenlang festgehalten, verhört und unter Druck gesetzt worden ist.

Allerdings wird zu Unrecht oft angenommen, das einseitige Anerkenntnis könne eine Beweislastumkehr bewirken9. Von einer Beweislastumkehr im technischen Sinne könnte aber nur die Rede sein, wenn der Schuldner aufgrund des Anerkenntnisses den Hauptbeweis des Nichtbestands des anerkannten Anspruchs zu führen hätte10. Dies ist abzulehnen:

Das einseitige Anerkenntnis ist Wissenserklärung, nicht Willenserklärung; die Selbstbelastung des Schuldners ist als Indiz zu werten. Im Einzelfall kann das Anerkenntnis auch so stark überzeugen, dass der Richter unmittelbar auf das Bestehen des anerkannten Anspruchs folgern darf. Eine Beweislastumkehr ist mit dem Anerkenntnis aber selbst dann nicht verbunden, sondern das Anerkenntnis muss stets vom Richter gewürdigt werden (§ 286 ZPO); Beweiswürdigung und Beweislastumkehr schließen einander aber gegenseitig aus11.

Darüber hinaus verwischt die Annahme, das einseitige Anerkenntnis könne auch eine Beweislastumkehr zur Folge haben, die Abgrenzung des einseitigen vom abstrakten Anerkenntnis. Es ist Aufgabe des abstrakten Anerkenntnisses, eine Beweislastumkehr im technischen Sinne herbeizuführen, wofür aber § 781 BGB die Wahrung der Schriftform voraussetzt. Es kann nicht überzeugen, wenn diese Rechtsfolge ohne Wahrung der Schriftform auch dem einseitigen Anerkenntnis zugeordnet werden soll12.

III. Neubeginn der Verjährung wegen einseitigen Anerkenntnisses

Gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die Verjährung neu, wenn der Schuldner dem Gläubiger gegenüber den Anspruch „durch Abschlagszahlung, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkennt“. Der Grund der Regelung besteht darin, dass der Schuldner aufgrund seines Anerkenntnisses sein durch die Verjährung geschütztes Vertrauen verliert, der Gläubiger werde ihn nicht in Anspruch nehmen. Im Rahmen von § 212 BGB reicht die Erteilung eines einseitigen nichtrechtsgeschäftlichen Anerkenntnisses13. Da der Eingriff in den Lauf der Verjährung sich daraus begründet, dass der Gläubiger aufgrund des Anerkenntnisses ein besonderes schutzwürdiges Vertrauen in den Leistungswillen des Schuldners entwickelt, ist die bewusste und gewollte Erteilung eines Anerkenntnisses mit Geständniswillen (außergerichtliches Geständnis) zu fordern14. Die Rechtsprechung fasst dies in die Formel, dass der Gläubiger „angesichts des Anerkenntnisses darauf vertrauen darf, dass sich der Verpflichtete nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist alsbald auf diese berufen wird“15. Ein Anerkenntnis im Sinne von § 212 BGB liegt daher in der Bitte um Stundung16 oder wenn der Schuldner sich auf Verlangen des Berechtigten bereit erklärt, über den Bestand des Nachlasses Auskunft zu erteilen und dementsprechend den Pflichtteilsanspruch zu befriedigen17. Nicht ausreichend ist dagegen die Erklärung des Schuldners, sich „um die Sache zu kümmern“18, oder „aus Kulanz zu zahlen“19.

IV. Einseitiges Anerkenntnis im Urkundenprozess

Auch bei schriftlicher Erteilung des einseitigen Anerkenntnisses wird dieses dennoch häufig nicht im Urkundenprozess durchgesetzt werden können. Denn der Urkundenprozess ist nur zulässig, wenn die „sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können“, § 592 ZPO. Das einseitige Anerkenntnis wird aber nicht geeignet sein, Vollbeweis für das Bestehen des anerkannten Anspruchs zu erbringen, wenn der anerkannte Sachverhalt von komplexer Natur ist. So wird ein nach Verkehrsunfall erteiltes Anerkenntnis regelmäßig nicht zum Vollbeweis führen, weil der Richter angesichts der Komplexität von Unfallvorgängen seine Überzeugung vom Sachverhalt nicht allein auf ein einseitiges Anerkenntnis stützen kann.

C. Das abstrakte Anerkenntnis

I. Tatbestand und Bindungswirkung

Das abstrakte Anerkenntnis (§ 781 BGB) dient wie das einseitige Anerkenntnis der Erleichterung der Durchsetzung des anerkannten Anspruchs (Klagerleichterungszweck)20. Es bewirkt aber eine Beweislastumkehr im technischen Sinne21. Die gesetzliche Konstruktion ist kunstvoll. Das mit Rechtsbindungswillen erteilte Anerkenntnis des Schuldners wird als abstraktes Versprechen der Erfüllung des anerkannten Anspruchs verstanden. Der Tatbestand des Anerkenntnisses beinhaltet nichts weiter als die Einigung darüber, „dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll“, § 780 BGB22. Vom Rechtsgrund, der beim kausalen Versprechen zum Tatbestand gehört und daher vom Gläubiger zu beweisen ist, wird abstrahiert; das heißt, der Rechtsgrund ist ins Bereicherungsrecht gerückt. Mit Erteilung des Anerkenntnisses wird somit dem Gläubiger eine zweite (abstrakte) Forderung zugewendet, die gemäß § 364 Abs. 2 BGB erfüllungshalber neben den anerkannten Anspruch tritt23. Daraus folgt: der Gläubiger kann unmittelbar aus dem Anerkenntnis klagen, ohne den anerkannten Anspruch beweisen zu müssen. Weil der Schuldner das abstrakte Anerkenntnis aber kondizieren kann, wenn er den Nichtbestand des anerkannten Anspruchs beweist, bindet das abstrakte Anerkenntnis im Ergebnis nicht endgültig, sondern nur vorläufig. Hinzu tritt allerdings zu Lasten des Schuldners noch der Verlust dilatorischer Einreden. So kann er dem abstrakten Anerkenntnis nicht die Einrede des § 320 BGB entgegenhalten, weil das Anerkenntnis mit der Gegenforderung des Kausalverhältnisses nicht synallagmatisch verbunden ist24. Der Gläubiger kann das abstrakte Anerkenntnis stets im Urkundenprozess durchsetzen, denn anspruchsbegründende Tatsache ist das Anerkenntnis, die Urkunde verkörpert sich also selbst und erbringt daher vollen Beweis im Sinne von § 592 ZPO.

II. Lösung vom abstrakten Anerkenntnis

1. Kondiktion des abstrakten Anerkenntnisses

Dem abstrakten Anerkenntnis fehlt der Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der anerkannte Anspruch nicht besteht. Dies ist unstreitig, umstritten ist nur die Begründung. Richtigerweise ergibt sich die Kondizierbarkeit schlicht aus der Verfehlung des Klagerleichterungszwecks, denn dieser Zweck kann nicht erreicht werden, wenn der anerkannte Anspruch nicht besteht25.

Nach anderer Auffassung soll dagegen als Rechtsgrund des abstrakten Anerkenntnisses „eine besondere Abrede über die Hingabe des Anerkenntnisses“ anzusehen sein“26. Da diese Rechtsgrundabrede mit dem anerkannten Anspruch „nach § 139 BGB oder den Regeln über die Geschäftsgrundlage“ verknüpft sei27, falle bei Nichtbestand des anerkannten Anspruchs auch die Rechtsgrundabrede weg und damit fehle dem Anerkenntnis der Rechtsgrund. Diese Lehre ist abzulehnen. Die als alleiniger Rechtsgrund angesehene Rechtsgrundabrede ist als Vereinbarung des Klagerleichterungszwecks Teil des Rechtsgrunds. Der Rechtsgrund setzt richtigerweise auch die Zweckerreichung voraus, also dass die anerkannte Forderung auch besteht. Diesen schlichten Gedanken der Zweckverfehlung durch die Zwischenschaltung von „§ 139 BGB oder den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage“ zu verdecken, besteht keinerlei Anlass28.

Das abstrakte Anerkenntnis ist darüber hinaus gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. BGB kondizierbar, wenn ein vereinbarter Sekundärzweck nicht erreicht wird29. Exemplarisch ist der Fall der Erteilung eines abstrakten Anerkenntnisses zum Zweck der Klagerleichterung und zum weiteren Zweck, den geschädigten Gläubiger von der Erstattung einer Strafanzeige abzuhalten. Wird dennoch Anzeige erstattet, ist das abstrakte Anerkenntnis kondizierbar30. Dasselbe gilt, wenn ein abstraktes Anerkenntnis in der Erwartung erteilt wird, der Gläubiger werde ein Darlehen gewähren, dies aber nicht tut31.

2. Sonstige Unwirksamkeitsgründe

In Fällen strafrechtlich relevanter Schadenszufügung, lassen Gläubiger sich manchmal vom Täter ein Schuldanerkenntnis erteilen, wobei sie drohen, bei Nichterteilung des Anerkenntnisses Strafanzeige zu stellen. Eine solche Drohung verknüpft Zweck und Mittel nicht rechtswidrig im Sinne von § 123 BGB, weil polizeiliche und staatsanwaltschaftliche Ermittlungen auch dem Vermögensinteresse des Geschädigten dienen32.

Die Lösung vom Anerkenntnis wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB kommt in Betracht, wenn die mit dem Anerkenntnis verbundene Klagerleichterung zu einer übermäßigen Belastung des Schuldners führt. Für sittenwidrig gehalten worden ist etwa das Anerkenntnis einer des Diebstahls von 3.494 DM überführten Auszubildenden, die nach dreistündigem Verhör ein abstraktes Anerkenntnis über 60.000 DM erteilte, wovon 50.000 DM Detektivkosten ersetzen sollten33. Ähnliches gilt für Fälle, in denen Nachtklubbetreiber ihre Gäste abstrakte Anerkenntnisse über (angeblich) entstandene Zeche unterschreiben lassen34. Die Sittenwidrigkeit wird in solchen Fällen darauf gestützt, dass die Überwälzung des Beweisrisikos auf den Schuldner diesen übermäßig beschwere35.

Wenn das abstrakte Anerkenntnis im Wege eines Formulars erteilt wird, kommt die Vornahme einer AGB-Kontrolle in Betracht36. Dies gilt allerdings nicht, wenn das abstrakte Anerkenntnis sich als selbständiges Rechtsgeschäft darstellt, denn dann ist die abstrakte Verpflichtung Hauptleistung des Geschäfts und daher gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen. Notwendig ist die AGB-Kontrolle dagegen, wenn das abstrakte Anerkenntnis formularmäßig als Nebenabrede mit einem anderen Geschäft verbunden ist37. Bedeutung hat dies in der Kreditsicherungspraxis. Zahlreiche Banken nehmen in ihre Formulare für Grundschuldbestellungen eine Klausel auf, nach welcher der Sicherungsgeber ein abstraktes Anerkenntnis über den Grundschuldbetrag abgibt38; das hat einerseits Vorteile hinsichtlich der Beweislast, insbesondere, wenn bei „weiter Zweckerklärung“ streitig ist, ob eine bestimmte Forderung zum Sicherungsumfang gehört39, andererseits ist das abstrakte Anerkenntnis als tauglicher Gegenstand der Erklärung der Unterwerfung in die sofortige Zwangsvollstreckung nützlich40. Richtigerweise dürfte eine solche Klausel gegen § 309 Nr. 12 BGB verstoßen. Die Rechtsprechung hat sich allerdings gegen die Anwendung dieser Norm entschieden, weil die Änderung der Beweislast Folge der rechtlich möglichen Erteilung eines abstrakten Anerkenntnisses und damit gesetzlichen Ursprungs sei41. Die Gerichte nehmen aber immerhin Unwirksamkeit gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB an, wenn der Sicherungsgeber eine vom Schuldner verschiedene Person ist, weil es vom gesetzlichen Leitbild eines dinglichen Sicherungsrechts abweicht, wenn das Formular die Erteilung eines abstrakten Anerkenntnisses durch den Sicherungsgeber vorsieht42.

Das Wechsel und Scheckverbot des § 496 Abs. 2 BGB soll nach einer jüngst ergangenen aber nicht unzweifelhaften Entscheidung des BGH keine analoge Anwendung auf das abstrakte Anerkenntnis finden43.

3. Endgültige Feststellung durch abstraktes Anerkenntnis mit Kondiktionsausschluss?

Nach teilweise vertretener Auffassung soll die Kondizierbarkeit des abstrakten Anerkenntnisses auch ausgeschlossen sein können. Dies wird zum Teil mit § 814 BGB begründet44, zum Teil wird auch angenommen, das abstrakte Anerkenntnis sei nicht kondizierbar, wenn es mit Feststellungscausa45 erteilt werde. Das abstrakte Anerkenntnis soll in solchem Fall also wie das so genannte „kausale Anerkenntnis“ endgültig binden46.

Diese Lehren sind abzulehnen. Sie führen die Unterscheidung der beiden verschiedenen rechtsgeschäftlichen Typen von Anerkenntnissen letztlich ad absurdum, weil es, wenn das abstrakte Anerkenntnis ebenso wie das kausale Anerkenntnis Ansprüche endgültig feststellen kann, keinen Grund mehr gibt, diese Typen zu unterscheiden. Sinnvoll ist die Unterscheidung verschiedener Typen von Anerkenntnissen nur, wenn den Typen auch verschiedene Rechtsfolgen zugeordnet werden. Das abstrakte Anerkenntnis ist ein Vertragstyp mit Klagerleichterungszweck; dieser Klagerleichterungszweck kann nur erreicht werden, wenn das Anerkenntnis bei Nichtbestand des anerkannten Anspruchs kondizierbar ist; ist das nicht der Fall, handelt es sich nicht mehr um ein abstraktes, sondern um ein kausales Anerkenntnis (als einseitiger Feststellungsvertrag)47.

D. Das kausale Anerkenntnis als einseitiger Feststellungsvertrag

I. Funktion

Nach allgemeiner Auffassung gibt es neben dem einseitigen und dem abstrakten Anerkenntnis als dritten Typus ein gesetzlich nicht geregeltes kausales (= deklaratorisches) Anerkenntnis48. Das kausale Anerkenntnis „schließt in der Regel alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft aus, die der Schuldner bei der Abgabe kannte oder mit denen er zumindest rechnete“49. Da das kausale Anerkenntnis im Gegensatz zum abstrakten Anerkenntnis nicht der Kondiktion unterliegt50, bindet es den Schuldner endgültig; das kausale Anerkenntnis wirkt also wie ein Vergleich und wird daher als „einseitiger Feststellungsvertrag“ angesehen.

II. Konstruktion und Tatbestand

Die konstruktive Erklärung der mit dem kausalen Anerkenntnis verbundenen endgültigen Bindung hat sich gewandelt. Es besteht heute Einigkeit, dass die früher zumeist gegebene Erklärung nicht trägt, die endgültige Bindung an das „deklaratorische“ (= kausale) Anerkenntnis folge aus einem Verzicht des Schuldners auf Einwendungen: Auf rechtshindernde Einwendungen kann nicht verzichtet werden; man kann ein Recht nicht dadurch hervorbringen, dass man auf seinen Nichtbestand verzichtet51.

Das kausale Anerkenntnis ist daher als „einseitiger Feststellungsvertrag“ zu begreifen, der sich vom (gegenseitigen) Vergleich lediglich darin unterscheidet, dass statt beider nur eine Partei nachgibt52. Daraus folgt zunächst eine wichtige tatbestandliche Einschränkung: Die Annahme eines kausalen Anerkenntnisses kommt nur in Betracht, wenn Streit oder Ungewissheit existieren, die durch das Anerkenntnis ausgeräumt werden sollen53. Keinesfalls kann beim Anerkenntnis unstreitiger Ansprüche angenommen werden, dieses habe endgültig feststellende Wirkung, wie dies unter der Herrschaft der Lehre vom Einwendungsausschluss noch irgendwie möglich schien; was trotz der Aufgabe dieser Lehre bis heute fortwirkt54.

Konstruktiv bedeutet das Verständnis des kausalen Anerkenntnisses als „einseitiger Feststellungsvertrag“: Das kausale Anerkenntnis ist als kausales Leistungsversprechen (daher: kausales Anerkenntnis) zu begreifen, mit dem der Schuldner verspricht, den streitigen Anspruch zu erfüllen. Dieses Leistungsversprechen steht unter der (unechten) Bedingung, dass der anerkannte Anspruch nicht besteht. Besteht der anerkannte Anspruch tatsächlich nicht, tritt die Bedingung ein und der Schuldner schuldet aus dem Anerkenntnis. Besteht der anerkannte Anspruch, kommt das Leistungsversprechen mangels Bedingungseintritt nicht zur Wirksamkeit und der Schuldner schuldet aus dem anerkannten Anspruch55.

III. Form

Das kausale Anerkenntnis soll formlos möglich sein56. Das ist falsch. Da das kausale Anerkenntnis endgültig, das abstrakte Anerkenntnis aber nur vorläufig bindet, muss aufgrund einfachen Erstrechtschlusses § 781 BGB analog angewendet werden57. Noch richtiger scheint es, darüber hinaus analog § 518 Abs. 1 BGB notarielle Beurkundung zu verlangen58. Denn das im kausalen Anerkenntnis liegende einseitige (bedingte) Leistungsversprechen mehrt ohne Gegenleistung das Vermögen des Gläubigers, ist also unentgeltliche Vermögenszuwendung59.

IV. Lösung vom kausalen Anerkenntnis

Die Lösung vom kausalen Anerkenntnis wegen Nichtbestand des anerkannten Anspruchs ist theoretisch unter den Voraussetzungen des § 779 BGB und nach den Grundsätzen vom Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) möglich. Weil aber, anders als beim gegenseitigen Vergleich (§ 779 BGB), die Parteien vor Erteilung des kausalen Anerkenntnisses keine umfassenden Verhandlungen zu führen pflegen, aus denen später geschlossen werden kann, was streitig und unstreitig war, kommt dem in der Praxis keine Bedeutung zu. Es gibt keine veröffentlichte Entscheidung, in der die Lösung vom kausalen Anerkenntnis nach §§ 779, 313 BGB zugelassen worden wäre. Das kausale Anerkenntnis bindet daher faktisch sogar stärker als der gegenseitige Vergleich des § 779 BGB.

Fraglich ist, ob die vom Unternehmer im Sinne von § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB vorformulierte Klausel eines Anerkenntnisvertrags, die einen Verzicht des Schuldners auf bekannte und unbekannte Einwendungen enthält, gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist. Der BGH hat diese Frage jüngst verneint, weil die Klausel dem anerkannten Leitbild des „deklaratorischen Anerkenntnisses mit Vergleichscharakter“ nicht widerspreche60. Dieser Entscheidung kann nicht gefolgt werden61. Gesetzliches Leitbild des Anerkenntnisvertrags ist das abstrakte Anerkenntnis des § 781 BGB, das bei Nichtbestand des anerkannten Anspruchs kondizierbar ist. Eine Klausel in AGB, die dem Schuldner über die mit dem abstrakten Anerkenntnis verbundene Beweislastumkehr hinaus einen Verzicht auf Einwendungen oktroyiert und ihn also stellt, als habe er im Wege einseitigen Nachgebens die Rechtsfolge des Vergleichs setzen wollen, verstößt daher gegen das gesetzliche Leitbild des Schuldanerkenntnisses und ist unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Große Probleme macht die Anwendung von § 138 BGB auf das kausale Anerkenntnis. So sollte theoretisch klar sein, dass die im Wege einseitigen Nachgebens durch kausales Anerkenntnis gefundene Neuordnung gemäß § 138 BGB nichtig ist, wenn das Rechtsverhältnis in seiner ursprünglichen Form sittenwidrig war. Denn in solchem Fall dient das kausale Anerkenntnis der Perpetuierung der sittenwidrigen Rechtslage und überschreitet daher automatisch § 138 BGB als absolute Grenze der Privatautonomie62. Und darüber hinaus liegt auch in allen anderen Fällen des kausalen Anerkenntnisses eigentlich die Anwendung von § 138 BGB nah, weil nur eine Partei nachgibt und das vollständige Fehlen eigener Leistung regelmäßig ein zureichendes objektives Sittenwidrigkeitsindiz bildet63. Die Rechtsprechung geht aber, vor allem in den unteren Instanzen, oft den umgekehrten Weg und sieht den aus dem Grundverhältnis stammenden Einwand der Sittenwidrigkeit als durch das kausale Anerkenntnis abgeschnitten an. Auch das verdeutlicht die immense praktische Gefährlichkeit des kausalen Anerkenntnisses, die den Missbrauch geradezu herausfordert.

V. Grundsatzkritik am kausalen Anerkenntnis

Das kausale Anerkenntnis ist eine problematische Rechtsfigur. Zu betonen ist seine Vergleichsähnlichkeit: Der gegenseitige Vergleich gemäß § 779 BGB ist entgeltlicher Vertrag, weil jede Partei nachgibt, damit auch die andere nachgibt (do ut des)64. Wenn die Rechtsfolge des Vergleichs beim kausalen Anerkenntnis im Wege einseitigen Nachgebens gesetzt wird, so kann man das einen einseitigen Feststellungsvertrag nennen, dogmatisch handelt es sich aber um einen unentgeltlichen Vergleich65, den bei der Auslegung die gegen die Unentgeltlichkeit gerichtete Vermutung trifft (donatio non praesumitur)66. Die gegen das kausale Anerkenntnis gerichtete Vermutung wird bestätigt durch § 781 BGB, das den Parteiwillen beim Anerkenntnis als auf vorläufige Feststellung gerichtet typisiert. Der Schuldner hat keinen Anlass, den Anspruch darüber hinaus ohne Gegenleistung im Wege einseitigen Nachgebens durch kausales Anerkenntnis endgültig feststellen zu wollen.

E. Auslegungsregeln

Es ergibt sich eine Typenreihe67. Das einseitige nichtrechtsgeschäftliche Anerkenntnis bindet nicht rechtsgeschäftlich, aber wirkt als Indiz. Das abstrakte Anerkenntnis hat eine Beweislastumkehr zur Folge und stellt den anerkannten Anspruch vorläufig fest. Das kausale Anerkenntnis bindet endgültig. Auf dieser Grundlage lassen sich Auslegungsregeln herausarbeiten:

1. Die Vermutung gegen das kausale Anerkenntnis

Die Annahme eines kausalen Anerkenntnisses stellt den Schuldner im Vergleich zur Annahme eines abstrakten Anerkenntnisses, als habe er für den Fall des Nichtbestands des anerkannten Anspruchs auf die Leistungskondiktion verzichtet. Ein auf einseitigen Verzicht gerichteter Parteiwille darf aber nicht der Auslegung entnommen werden (donatio non praesumitur), und das non liquet einer Erklärung geht zu Lasten desjenigen, der aus dieser Erklärung Rechte herleitet. Daher ist das Anerkenntnis grundsätzlich dahingehend auszulegen, dass es den anerkannten Anspruch nicht endgültig feststellen, sondern lediglich seine Durchsetzung erleichtern soll. Dies entspricht auch der gesetzlichen Typisierung des Parteiwillens in § 781 BGB, die das Anerkenntnis als kondizierbaren Schuldvertrag (§ 812 Abs. 2 BGB) konstruiert. Dass ein Anerkenntnis tatsächlich einmal endgültig feststellende Wirkung haben sollte, darf nur bei ausdrücklich auf endgültige Feststellung des Anspruchs gerichteter schriftlicher und (nach vorzugswürdiger Auffassung) analog § 518 Abs. 1 BGB notariell beurkundeter Parteierklärung angenommen werden.

2. Abgrenzung von einseitigem und abstraktem Anerkenntnis

Das Anerkenntnis dient also grundsätzlich der Erleichterung der Durchsetzung des anerkannten Anspruchs (Klagerleichterungszweck). Weil sowohl das einseitige nichtrechtsgeschäftliche als auch das abstrakte Anerkenntnis dem Gläubiger die Rechtsverfolgung erleichtern, ist zwischen diesen beiden Typen abzugrenzen. Insoweit gilt: Inhaltlich wird der Abschluss eines abstrakten Anerkenntnisvertrags umso vorzugswürdiger, je komplexer sich der dem anerkannten Anspruch zugrunde liegende Sachverhalt darstellt. Der reine Beweiswert des Anerkenntnisses wird nämlich umso geringer, je komplexer der anerkannte Sachverhalt ist, so dass das einseitige Anerkenntnis in solchen Fällen die Durchsetzung des Anspruchs oft nicht hinreichend erleichtert. Stärkstes Indiz für die Seriosität des Parteiwillens und damit für Rechtsbindungswillen und das Vorliegen eines abstrakten Anerkenntnisses ist die Wahrung der Schriftform des § 781 BGB. Mit Rechtsbindungswillen erteilte Anerkenntnisse, die dem Schriftformerfordernis nicht genügen, sind in einseitige nichtrechtsgeschäftliche Anerkenntnisse umzudeuten.

3. Abzulehnende Abgrenzungskriterien

Die Praxis ist stattdessen von Skepsis gegenüber dem abstrakten Anerkenntnis geprägt. Häufig wird bei der Auslegung das abstrakte Anerkenntnis mit dem Argument abgelehnt, dieses sei besonders gefährlich und aus Gründen des Schuldnerschutzes zu meiden. Die Unrichtigkeit dieser Vorgehensweise ist bereits oben dargelegt worden. Dieselbe Stoßrichtung haben zwei andere häufige Argumente: Ein Anerkenntnis soll nur dann als abstrakt anzusehen sein, wenn ein besonderer Abstraktionswille festgestellt werden kann68. Es ist nie geklärt worden, worin dieser Abstraktionswille besteht und wie er festgestellt werden soll. Letztlich beruht das Kriterium des Abstraktionswillens auf einer Verwechslung von dogmatischem Konstrukt und realer Bezugsgröße. Die Abstraktion ist dogmatisch nichts anderes als die Befreiung des Zustandekommens des Anerkenntnisses von seinem Rechtsgrund, wobei das Fehlen des Rechtsgrunds aber die Kondizierbarkeit begründet. Praktisch wird die Abstraktion damit zum konstruktiven Träger der Beweislastumkehr, die ihrerseits die vorläufige Feststellung des Anspruchs und damit die erleichterte Durchsetzbarkeit des Anspruchs für den Gläubiger zur Folge hat69. Richtigerweise ist daher statt nach einem Abstraktionswillen danach zu fragen, ob der Klagerleichterungszweck vereinbarter Parteiwille geworden ist.

Noch ungeeigneter ist der zweite häufig anzutreffende Topos: Das Anerkenntnis soll abstrakt sein, wenn es den anerkannten Anspruch nicht nennt, kausal, wenn es ihn nennt; zumindest soll ein abstraktes Anerkenntnis umso weniger in Betracht kommen, je genauer der anerkannte Schuldgrund bezeichnet ist70. Dieses Kriterium führt zu abwegigen Ergebnissen. Ob die Parteien den anerkannten Anspruch im Wege abstrakten Anerkenntnisses vorläufig oder im Wege kausalen Anerkenntnisses endgültig feststellen wollten, hat nicht das Geringste damit zu tun, ob sie den anerkannten Anspruch in der Urkunde des Anerkenntnisses bezeichnen.

F. Fallgruppen

I. Saldoanerkenntnis

Wichtigster Anwendungsfall des abstrakten Anerkenntnisses ist nach allgemeiner Auffassung das Saldoanerkenntnis71. Der Saldogläubiger hat wegen der notwendig mit Zeitablauf und Anzahl der ins Saldo eingestellten Forderungen wachsenden Beweisschwierigkeiten ein Bedürfnis, sich die rechtliche Durchsetzung seiner Saldoforderung zu erleichtern. Das einseitige nichtrechtsgeschäftliche Anerkenntnis genügt diesem Bedürfnis nicht, weil mit der Erhöhung der Komplexität des Abrechnungsverhältnisses und dem daraus folgenden Bedürfnis des Gläubigers nach Sicherheit auch die Wahrscheinlichkeit der irrtümlichen Anerkennung nicht bestehender Forderungen ansteigt, so dass der Beweiswert eines einseitigen Anerkenntnisses nicht sonderlich hoch wäre. Über diese Schwächen des einseitigen Anerkenntnisses hilft die Annahme eines abstrakten Anerkenntnisses hinweg, das durch Zuwendung eines zusätzlichen abstrakten und kondizierbaren Anspruchs das Saldo vorläufig feststellt und die Beweislast umkehrt.

Die Rechtsprechung hält an der so genannten Novationstheorie fest72. Das Saldoanerkenntnis soll also nicht gemäß § 364 Abs. 2 BGB neben den Saldoanspruch treten, sondern diesen aufheben und ersetzen. Die Novationstheorie ist praktisch heute ohne Belang. Denn gemäß § 356 HGB ist die wichtigste Rechtsfolge der Novationstheorie, der Untergang der für die novierte Forderung bestehenden Sicherheiten, positivrechtlich ausgeschlossen. Dogmatisch beruht die Novationstheorie auf der überholten Vorstellung, das Saldoanerkenntnis bewirke als Anerkenntnis der Aufrechnung die Tilgung der aufgerechneten Forderungen. Richtigerweise tilgt dagegen bereits der Verrechnungsvertrag die ins Kontokorrent eingestellten Forderungen, soweit diese sich decken73. Das Anerkenntnis bezieht sich dann auf den kausalen Saldoanspruch. Demnach wäre eine ausdrückliche Aufgabe der Novationstheorie wünschenswert.

II. Anerkenntnis nach Verkehrsunfall und ähnlichen Schadensfällen

Nach überwiegender Auffassung soll beim Anerkenntnis nach Verkehrsunfall nur zwischen einseitigem und kausalem Anerkenntnis abzugrenzen sein, wobei die Rechtsprechung sich auf das einseitige Anerkenntnis festgelegt zu haben scheint74. Das abstrakte Anerkenntnis wird üblicherweise nicht ernsthaft in Betracht gezogen. Das überzeugt nicht.

Denn die beste Lösung ist in Fällen dieser Art die Erteilung eines abstrakten Anerkenntnisses gemäß § 781 BGB, weil dieses den anerkannten Anspruch vorläufig feststellt und die Beweislast umkehrt, was die Interessen beider Teile angemessen berücksichtigt. Damit ist zum einen die Schwäche des einseitigen nichtrechtsgeschäftlichen Anerkenntnisses für den Fall überwunden, dass der Schädiger die Glaubwürdigkeit seines Anerkenntnisses etwa durch den Hinweis erschüttert, er habe den Geschehensablauf nicht richtig wahrgenommen (Gegenbeweis): Nach den allgemeinen Grundsätzen des Beweisrechts (§ 286 ZPO) könnte der Richter sich in solchem Fall vom Anerkenntnis nicht überzeugen lassen75. Zum anderen ist die Annahme des abstrakten Anerkenntnisses gegenüber der des „kausalen“ Anerkenntnisses vorzugswürdig, weil das unbefriedigende Ergebnis vermieden wird, dass der Erklärende gebunden bleibt, obwohl er den Hauptbeweis des Nichtbestands des anerkannten Anspruchs führen kann.

III. Anerkenntnis nach Arbeitnehmerdiebstahl

Nicht selten sind Fälle, in denen beim Diebstahl ertappte Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Vermeidung einer Strafanzeige ein Anerkenntnis über die (vermeintliche) Schadenssumme erteilen76. Problematisch ist die Rechtsnatur solcher Anerkenntnisse:

Ein einseitiges nichtrechtsgeschäftliches Anerkenntnis genügt dem Interesse des Arbeitgebers nicht, weil es keinen hinreichenden Beweiswert hat. Kein Gericht kann etwa allein aus dem Anerkenntnis des Arbeitnehmers, in den letzten 2,5 Jahren außerhalb der Urlaubszeit in jeder Woche für ca. 50 € Waren veruntreut zu haben, im Wege der Beweiswürdigung die Überzeugung gewinnen, dass in der Tat im Wege des Diebstahls Schäden von 5.750 € verursacht worden sind. Die Gerichte nehmen daher regelmäßig ein kausales Anerkenntnis an77. Exemplarisch argumentiert insoweit BAG WM 1999, 2119 = NJW 1999, 2889, ein abstraktes Anerkenntnis im Sinne von § 781 BGB liege nicht vor, denn: „Die Klägerin wollte ersichtlich keinesfalls eine Schuld unabhängig von dem Schuldgrund als bestehend anerkennen. Vielmehr ging es um die Bestätigung der Schadensersatzforderung. (…) Die Auslegung des Schuldanerkenntnisses ergibt somit, dass die Parteien sich gerade verbindlich geeinigt haben, soweit die Klägerin jetzt Einwendungen erhebt. Das kausale Schuldanerkenntnis schließt alle Einwendungen aus, die der Klägerin in diesem Zeitpunkt bekannt waren, oder mit denen sie rechnete.“

Die Ablehnung des abstrakten Anerkenntnisses erfolgt also mit Argumenten des Schuldnerschutzes, obwohl die Auslegung als kausales Anerkenntnis dem Erklärenden den Einwand des Nichtbestands des Anspruchs in Gestalt der Kondiktion gerade abschneidet. Das Argument des BAG widerlegt also genau das, was es zu begründen versucht. Richtigerweise sollte, wenn der Schuldner den Betrag in der vollen vom Arbeitgeber behaupteten Höhe anerkennt und also kein Vergleich vorliegt, ein abstraktes Anerkenntnis angenommen werden, weil dann die Leistungskondiktion möglich bleibt, wenn der Schuldner tatsächlich den (überaus schwierigen) Hauptbeweis des Nichtbestands des anerkannten Anspruchs führt.

IV. Anerkenntnis des Versicherers

In Versicherungsbedingungen ist häufig vorgesehen, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer eine Erklärung darüber abzugeben hat, ob die aus dem Versicherungsfall hergeleiteten Ansprüche anerkannt werden (z.B. § 11 AUB, § 20 AKB, § 6 BBU). Die ältere Rechtsprechung hatte in der Erklärung des Versicherers, den eingetretenen Schaden als Versicherungsfall anzuerkennen, teilweise ein die Versicherung endgültig bindendes „kausales“ Anerkenntnis gesehen78. Seit der Leitentscheidung des BGH aus dem Jahr 197679 wird das Anerkenntnis des Versicherers aber allgemein für den Regelfall als einseitiges nichtrechtsgeschäftliches Anerkenntnis angesehen. Dem ist zuzustimmen. Das Anerkenntnis des Versicherers ist lediglich Wissenserklärung, führt zum Neubeginn der Verjährung gemäß § 212 BGB und stellt ein Indiz für das Bestehen der Versicherungspflicht dar. Die unrichtige Erteilung eines Anerkenntnisses kann den Versicherer schadensersatzpflichtig gemäß § 280 BGB machen80.

Entgegen teilweise vertretener Auffassung kommt das Vorliegen eines kausalen Anerkenntnisses auch dann nicht in Betracht, wenn der Versicherer eine zuvor streitige oder ungewisse Deckungspflicht anerkennt81. Weil im Geschäftsverkehr unentgeltliche Zuwendungen unüblich sind, kann nicht angenommen werden, dass eine Versicherung die Rechtsfolge des Vergleichs setzen und sich ihrer Rechte im Wege einseitigen Nachgebens endgültig begeben will; die Beweislast dafür, dass über die bloße Auskunft hinaus eine rechtsgeschäftliche Regelung gewollt war, trägt der Versicherungsnehmer.

V. Das Anerkenntnis als Abtretungsbestätigung

Die Abtretungsbestätigung ist das Anerkenntnis des Schuldners gegenüber dem Zessionar, dass die zedierte Forderung besteht. Insbesondere Banken pflegen bei offenen Sicherungszessionen vom Schuldner ihres Kreditnehmers eine Erklärung über den einwendungsfreien Bestand der Forderung zu verlangen82.

Die Abtretungsbestätigung ist kein abstraktes Anerkenntnis im Sinne von § 781 BGB. Denn der neue Gläubiger will eine Auskunft über den Bestand der abgetretenen Forderung und sich bei unrichtiger Auskunft dennoch an den Schuldner halten können. Diesem Interesse wird durch Erteilung eines abstrakten Anerkenntnisses nicht genügt: Denn wenn dem anerkannten Anspruch Einwendungen entgegenstehen, könnte der Schuldner das abstrakte Anerkenntnis kondizieren. Daher soll regelmäßig zwischen einseitigem und kausalem Anerkenntnis abzugrenzen sein. Dabei liegt in der Figur der Abtretungsbestätigung geradezu die Wurzel der Lehre von der endgültigen Bindungswirkung des kausalen Anerkenntnisses, indem die Gerichte traditionell annahmen, der Schuldner verzichte durch die Abtretungsbestätigung auf die Geltendmachung von Einwendungen gegenüber dem neuen Gläubiger83. Diese Rechtsprechung ist mit der Zeit eingeschränkt worden. Das Reichsgericht nahm noch an, die Abtretungsbestätigung führe grundsätzlich zum Verlust aller Einwendungen, unabhängig davon, ob diese vor oder nach Abtretung entstanden waren oder dem Schuldner im Moment der Abtretungsbestätigung bekannt oder unbekannt waren84. Der BGH hat demgegenüber klargestellt, dass keinesfalls angenommen werden kann, der Schuldner habe auf Einwendungen verzichten wollen, die er nicht kannte85.

Die Verzichtstheorie ist jedoch grundsätzlich verfehlt86, wie die jüngere BGH-Rechtsprechung in einigen Entscheidungen zutreffend erkennt87. Auf der Tatbestandsebene ist die Annahme, der Schuldner wolle mit einem Anerkenntnis auf Einwendungen verzichten, auch dann eine kaum haltbare Unterstellung, wenn er ein eigenes Interesse an der Kreditgewährung hat: Es gibt keinen Grund anzunehmen, dass der Schuldner dem Zessionar mit Erteilung einer Auskunft, zu der er nicht verpflichtet war, das typische Kreditrisiko abnehmen, nämlich praktisch die Stellung eines Garanten für den Bestand der Forderung übernehmen sollte, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten. Ein Einwendungsausschluss sollte daher nur bei ausdrücklicher Erklärung angenommen werden, zum Beispiel wenn der Sicherungszessionar die Auszahlung des Kredits von der Bedingung abhängig gemacht hat, dass der Schuldner auf sein Recht aus § 404 BGB verzichtet88.

Auf der Rechtsfolgenebene kann kaum überzeugen, dass der Schuldner nach der Verzichtstheorie auch dann voll haftet, wenn seine Erklärung für den aus dem Bestehen der Einwendungen erwachsenden Schaden des Zessionars gar nicht ursächlich war, etwa weil der Schuldner die Abtretungsbestätigung erst nach erfolgter Zession und Auszahlung und Verbrauch des Darlehens an und durch den Zedenten erfolgte89. Ebenso wenig leuchtet ein, dass der Schuldner auch dann alle Einwendungen verlieren soll, wenn der Zessionar die Unrichtigkeit der Abtretungsbestätigung kannte oder kennen musste90.

Das Anerkenntnis des Schuldners gegenüber dem Zessionar ist daher grundsätzlich als rein tatsächliche Auskunft zu begreifen91. Da aber zwischen Schuldner und Zessionar regelmäßig ein Schuldverhältnis gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB bestehen wird, führt die schuldhafte Erteilung einer unrichtigen Auskunft außerdem zur – regelmäßig auf den Vertrauensschaden begrenzten – Schadensersatzpflichtigkeit des Schuldners92; bei Vorsatz des Schuldners mag eine auf das Erfüllungsinteresse gerichtete Rechtsscheinhaftung in Betracht kommen93.

VI. Das Drittschuldneranerkenntnis

Das Drittschuldneranerkenntnis gemäß § 840 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist die Erklärung des Drittschuldners gegenüber dem Pfändungsgläubiger, die Forderung anzuerkennen. Es handelt sich um eine der Abtretungsbestätigung vergleichbare Dreipersonenkonstellation: Der Pfändungsgläubiger hat wie der Zessionar ein Interesse an zutreffender Auskunft, während der Drittschuldner keinen Grund hat, sich gegenüber dem Pfändungsgläubiger rechtsgeschäftlich zu binden. Seit einer Leitentscheidung des BGH wird das Drittschuldneranerkenntnis daher zu Recht als rein tatsächliche Auskunft und somit als einseitiges nichtrechtsgeschäftliches Anerkenntnis angesehen94. Diese Deutung läuft den Interessen des Gläubigers nicht zuwider, weil der Drittschuldner bei schuldhaft unrichtiger Auskunft gemäß § 840 Abs.2 Satz 2 ZPO Ersatz des daraus resultierenden Schadens schuldet; die Norm ist über ihren Wortlaut hinaus auch bei Schlechterfüllung der Auskunftspflicht anzuwenden95.

G. Zusammenfassung

Die drei Typen des Anerkenntnisses können in einer Reihe aufsteigend geordnet werden: Das einseitige nichtrechtsgeschäftliche Anerkenntnis ist formlos möglich, es stellt ein Indiz für das Bestehen des anerkannten Anspruchs dar, das durch einfachen Gegenbeweis entkräftet werden kann. Das abstrakte Anerkenntnis bringt einen neuen Anspruch hervor, der bei Nichtbestand des anerkannten Anspruchs kondiziert werden kann. Dies bewirkt eine Beweislastumkehr im technischen Sinne. Ein Verlust von Einwendungen ist mit dem abstrakten Anerkenntnis nicht verbunden. Eine Klausel in AGB des Anerkenntnisvertrags, nach welcher der Schuldner auf Einwendungen verzichtet, ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als unwirksam anzusehen. Das kausale Anerkenntnis soll den Schuldner mit Einwendungen für die Zukunft ausschließen, den anerkannten Anspruch endgültig feststellen. Es wirkt also wie ein Vergleich. Das kausale Anerkenntnis ist nach derzeit herrschender Auffassung formlos möglich, sollte aber dem Formerfordernis des § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB, zumindest aber dem Formerfordernis des § 781 BGB unterstellt werden.

Für die Auslegung des Anerkenntnisses im Zweipersonenverhältnis gilt: Bloß mündlich erteilte Anerkenntnisse sind grundsätzlich einseitig und nichtrechtsgeschäftlich. Schriftlich erteilte Anerkenntnisse sind grundsätzlich abstrakt (§ 781 BGB). Ein kausales Anerkenntnis darf nur bei ausdrücklich auf endgültige Feststellung gerichteter und notariell beurkundeter (Individual-)vereinbarung der Parteien angenommen werden. Anders im Dreipersonenverhältnis: Sowohl bei der Abtretungsbestätigung als auch beim Drittschuldneranerkenntnis geht es letztlich um Probleme der Auskunftshaftung. Die hier erteilten Anerkenntnisse sind als Wissenserklärungen einseitiges Anerkenntnis; das unrichtig erteilte Anerkenntnis macht den Schuldner in diesen Fällen schadensersatzpflichtig.

——————————————————————————–

[1]

Vgl. etwa BGH NJW 1984, 799; BGH WM 1994, 2253 = NJW 1995, 961; BAG NJW 1999, 2059; OLG München WM 1998, 143 = WuB IV A. § 781 BGB 1.98 Baumann = NJW-RR 1997, 945; Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl. 2006, § 780 Rdn. 4; anders aber richtungsweisend BGH WM 2000, 1806 = WuB IV A. § 781 BGB 2.00 Meder = NJW 2000, 2501, zu dieser Entscheidung Erik Ehmann, Schuldanerkenntnis und Vergleich, 2005, S. 215.

[2]

Näher unter C.

[3]

Näher unter D.

[4]

Näher Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 6.

[5]

BGH WM 1985, 1206, 1207; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 2, 13. Aufl. 1994, § 61 II 1 b, S. 32; von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, 2. Band, 2. Hälfte, 1918, S. 248 f.; Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 14 ff.

[6]

Ein Widerruf wäre mangels rechtsgeschäftlicher Bindung zwar möglich, aber würde an der Beweiswirkung des Anerkenntnisses nichts ändern; vgl. Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 14, 18.

[7]

Genauer: ein Indiz für das Bestehen der den anerkannten Anspruch begründenden Tatsachen.

[8]

BGH WM 1985, 1206, 1207; Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 18 ff.; allgemein zu den Anforderungen an den Gegenbeweis BGH NJW 1986, 2571; Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2003, Rdn. 432.

[9]

BGHZ 69, 328 = WM 1977, 1298 = NJW 1978, 44; BGH NJW 1984, 799; Palandt/Sprau, a.a.O. (Fn. 1), § 781 Rdn. 6; Staudinger/Marburger, BGB, Neubearbeitung 2002, § 781 Rdn. 27; instruktiv und zutreffend aber BGH WM 1985, 1206, 1207.

[10]

BGH WM 1985, 1206, 1207; Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl. 1965, S. 193. Sachlich zutreffend und nur begrifflich abweichend Palandt/Sprau, a.a.O. (Fn. 1), § 781 Rdn. 6; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 781 Rdn. 27. Beide erkennen, dass der Schuldner sich durch Führung des Gegenbeweises vom einseitigen Anerkenntnis lösen kann.

[11]

Musielak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, 1984, S. 96; MünchKomm/Prütting, ZPO, 2. Aufl. 2000, § 286 Rdn. 51; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 15. Aufl. 1993, § 115 III 3, S. 663.

[12]

Ebenso Baumann, Das Schuldanerkenntnis, 1992, S. 148.

[13]

Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 25.

[14]

BGH WM 1997, 330 = WuB IV A. § 198 BGB 1.97 v. Feldmann = NJW 1997, 516, 517; BGH NJW 1999, 1101, 1103; Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 27.

[15]

BGH WM 1997, 330 = WuB IV A. § 198 BGB 1.97 v. Feldmann = NJW 1997, 516, 517; BGH NJW 1999, 1101, 1103.

[16]

BGH NJW 1978, 1914.

[17]

BGH NJW 1975, 1409.

[18]

OLG Koblenz MDR 1990, 50.

[19]

BGH WM 1987, 1200 = WuB IV A. § 477 BGB 1.87 Emmerich = NJW 1988, 254.

[20]

Bähr, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 3. Aufl. 1894, S. 3; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 780 Rdn. 25; Erik Ehmann, a.a.O. (Fn.1), S. 36, 57 f.

[21]

BGH NJW-RR 1999, 573, 574; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 780 Rdn. 29; Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 61 I 1 a, S. 25; Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 58 f.

[22]

Zum abstrakten Schuldvertrag Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 39 ff.; zur Bedeutung der Abstraktion für das Anerkenntnis, Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1) , S. 55.

[23]

Ausführlich Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 67 ff.; vgl. auch Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 780 Rdn. 15; § 781 Rdn. 6; Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 61 I 6, S. 31. Zur abzulehnenden Novationstheorie siehe unten F.I.

[24]

Unbenommen bleibt dem Schuldner freilich die Kondiktion des Anerkenntnisses nach erfolgtem Rücktritt.

[25]

Erik Ehmann, a.a.O (Fn. 1), S. 57 ff.; 75 ff.

[26]

Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 68 I 4 b, S. 155 f. Zutreffend gegen die Fiktion einer dem Anerkenntnis vorgeschalteten Verpflichtungsabrede BGH WM 2005, 828 = WuB I G 5. – 9.05 M. Roth = NJW 2005, 1576, 1578.

[27]

Larenz/Canaris, a.a.O (Fn. 5), § 68 I 4 b, S. 155 f.

[28]

Hintergrund des Problems ist der Streit um den richtigen Rechtsgrundbegriff, vgl. Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1) S. 75 ff.

[29]

Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 80 f.; Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 68 I 3 b, S. 152 f.

[30]

RGZ 118, 358; BGH BB 1990, 735; LG Bonn NJW-RR 1999, 50.

[31]

BGH WM 1963, 666, 667; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 780 Rdn. 26.

[32]

BAG BB 1999, 849, 851; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, § 28 2 c, S. 536; Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 87 f.

[33]

OLG Düsseldorf VersR 2001, 590.

[34]

Vgl. BGH WM 1987, 692 = WuB IV A. § 138 BGB 3.87 Emmerich = ZIP 1987, 519, 520; ähnlich für Schecks OLG Hamm NJW-RR 1986, 547; anders, wenn die Höhe des Schecks sich im Rahmen dessen hält, was der Schuldner von vornherein ausgeben wollte und der Schuldner von Anfang an vorhatte, mit Schecks zu zahlen, BGH WM 1980, 521 = NJW 1980, 1742.

[35]

Vgl. auch OLG Schleswig NJW 2005, 225: Ein in einem Bordellbetrieb erteiltes Anerkenntis über 10.000 DM sei wegen der Überwälzung des Beweisrisikos sittenwidrig. Der zugrundeliegende Kausalanspruch wurde dennoch zugesprochen, soweit er auf dem Kauf von Getränken (und nicht auf der Inanspruchnahme der Dienste von Prostituierten) beruhte, weil er – unter anderem durch das aus dem Anerkenntnis erwachsende Indiz – hinreichend bewiesen sei.

[36]

Dazu Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 91 ff.

[37]

Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 780 Rdn. 20 m.w.N.

[38]

Beispiele bei Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 3. Aufl. 1999, § 5 Rdn. 346 ff.; vgl. hierzu die Entscheidungen BGH WM 2003, 2372, 2374 = WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 1.04 C. Hertel; BGH WM 2003, 2375, 2378 = WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 1.04 C. Hertel: in der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung liegt zugleich die selbständige Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung (§ 780 BGB).

[39]

Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, 6. Aufl. 2003, Rdn. 132.

[40]

Bülow, a.a.O. (Fn. 39), Rdn. 133.

[41]

BGHZ 99, 274, 284 = WM 1987, 228 = WuB I F 3. – 6.87 Obermüller = NJW 1987, 904; BGHZ 114, 9, 12 f. = WM 1991, 758 = WuB I F 3. – 8.91 Obermüller; BGH WM 2005, 828, 830 f. = WuB I G 5. – 9.05 M. Roth = NJW 2005, 1576, 1578; BGH NJW-RR 2006, 490.

[42]

BGHZ 114, 9, 14 = WM 1991, 758 = WuB I F 3. – 8.91 Obermüller = NJW 1991, 1677.

[43]

BGH WM 2005, 828 = WuB I G 5. – 9.05 M. Roth = NJW 2005, 1576, 1578; a.A. MünchKomm/Habersack, BGB, 4. Aufl. 2004; § 496 Rdn. 8; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2004, § 496 Rdn. 28; Vollkommer, NJW 2004, 818.

[44]

Flume, a.a.O. (Fn. 32), § 12 II 4 a, S. 168; Soergel/Häuser, BGB, 11. Aufl. 1985, § 780 Rdn. 161.

[45]

Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 780 Rdn. 14; Baumann, a.a.O. (Fn. 12), S. 242 f.

[46]

Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Anerkenntnisvertrag in AGB den Ausschluss von Einwendungen vorsehen kann, dazu unten D.IV.

[47]

Ausführlich zum Problemkreis Erik Ehmann, a.a.O (Fn. 1), S. 82 ff. § 814 BGB ist zudem bereits deshalb unanwendbar, weil er eine zum Zweck der Erfüllung erbrachte Leistung voraussetzt, das abstrakte Anerkenntnis aber dem Klagerleichterungszweck dient.

[48]

RG JW 1916, 960 Nr. 5; BGH WM 1994, 2253 = NJW 1995, 961; BGH WM 2000, 1806 = WuB IV A. § 781 BGB 2.00 Meder = NJW 2000, 2501, 2502; BGH WM 2003, 1626 = NJW 2003, 2386 (st. Rspr.); Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 61 II 1 c, S. 32 f.; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 779 Rdn. 43; § 781 Rdn. 8; Palandt/Sprau, a.a.O. (Fn. 1), § 781 Rdn. 3.

[49]

BGH WM 1998, 656 = WuB IV A. § 781 BGB 3.98 Tiedtke = NJW 1998, 1492; Palandt/Sprau, a.a.O. (Fn. 1), § 781 Rdn. 3; Wellenhofer-Klein, JurA 2002, 505, 508.

[50]

BGHZ 66, 250, 254 = WM 1976, 689 = NJW 1976, 1259; BGH WM 2000, 1806 = WuB IV A. § 781 BGB 2.00 Meder = NJW 2000, 2501, 2502; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 781 Rdn. 17; Palandt/Sprau, a.a.O. (Fn. 1), § 781 Rdn. 5.

[51]

Jahr, JuS 1964, 219, 220 ff.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, 9. Aufl. 1968, § 59 II, S. 335; ausführlich Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 195 f.

[52]

Marburger, Das kausale Anerkenntnis als einseitiger Feststellungsvertrag, 1971, S. 30 ff.; Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 61 II 1 c, S. 32; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 779 Rdn. 37; § 781 Rdn. 8; BGH WM 2003, 1626 = NJW 2003, 2386.

[53]

BGH WM 2000, 1806 = WuB IV A. § 781 BGB 2.00 Meder = NJW 2000, 2501, 2502.

[54]

BGH WM 1994, 2253 = NJW 1995, 961; OLG München WM 1998, 143 = WuB IV A. § 781 BGB 1.98 Baumann = NJW-RR 1997, 945; zu beiden Entscheidungen Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 210 ff.; ausdrücklich für Einwendungsausschluss auch bei unstreitigen Forderungen Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 61 II 1 c, S. 33; dagegen Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 199 f., 202 f.

[55]

Marburger, a.a.O. (Fn. 52), S. 46 ff; Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 200 ff.

[56]

RG Warn 1932 Nr. 72; OLG Hamm VersR 1966, 333; Palandt/Sprau, a.a.O. (Fn. 1), § 781 Rdn. 3; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 781 Rdn. 22; Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 61 II 1 c, S. 32.

[57]

von Tuhr, a.a.O. (Fn. 5), S. 261 f.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, 12. Aufl. 1981, § 65 II, S. 489; Baumann, a.a.O (Fn. 12), S. 243 ff.

[58]

Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 221.

[59]

Näher unter D.V.; ausführlich Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 201 ff.

[60]

BGH WM 2003, 1626 = NJW 2003, 2386; a.A. BAG NJW 2005, 3164, 3165 f.

[61]

Ausführlich Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 218 f; zutreffend BAG NJW 2005, 3164, 3165 f.

[62]

BGHZ 104, 18, 23 ff. = WM 1988, 825 = WuB IV A. § 313 BGB 1.88 Reithmann = NJW 1988, 1781; Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 224.

[63]

MünchKomm/Mayer-Maly/Armbrüster, BGB, 4. Aufl. 2001, § 138 Rdn. 13.

[64]

Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 112 ff.; a. A. die Lehre von der Feststellungscausa: Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 779 Rdn. 45, MünchKomm/Habersack, a.a.O. (Fn. 43), § 779 Rdn. 36; Bork, Der Vergleich, 1988, S. 155 ff.

[65]

Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 197 ff., 207 ff.

[66]

Dazu Wacke, AcP 191, 1 ff.; Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 214 f.

[67]

Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 243 f.

[68]

RGZ 75, 4; BGH NJW 1976, 567; BGH NJW-RR 1995, 1391 f.; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), vor § 780 Rdn. 8; MünchKomm/Hüffer, BGB, 4. Aufl. 2004, § 780 Rdn. 16; dagegen Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 95 f.

[69]

Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 58 ff.

[70]

BGH NJW 2002, 1791, 1792; BGHZ 104, 405 = NJW 2003, 1524, 1525; Palandt/Sprau, a.a.O. (Fn. 1), § 781 Rdn. 2; dagegen Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 209. Diese Auffassung beruht auf der Verwechslung von inhaltlicher und äußerer Kausalheit und Abstraktheit, hierzu allgemein Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 45 f. m.w.N.

[71]

BGHZ 141, 116, 121 = WM 1999, 784 = WuB VI B. § 46 KO 1.00 Bitter = NJW 1999, 1709; BGB BB 1999, 1458; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 779 Rdn. 28; MünchKomm/Hüffer, a.a.O. (Fn. 68), § 781 Rdn. 29; auch die Gutschrift im Giroverhältnis ist als abstraktes Anerkenntnis zu verstehen, BGH WM 1991, 1152 = NJW 1991, 2140; BGH WM 1999, 864, 866 = NJW-RR 1999, 680. Dies gilt nicht bei der Übersendung eines Kontoauszugs im Rahmen eines Depotvertrags, BGHZ 161, 273 = WM 2005, 325 = WuB I L 1. § 1 KWG 3.05 H.Ch. Hafke = NJW-RR 2005, 559.

[72]

BGHZ 93, 307, 313 = WM 1985, 563 = WuB I G 5. – 2.85 Schwark = NJW 1985, 1706; BGH WM 1985, 936, 937 = WuB I C 1. – 1.85 d’Orville; offengelassen in BGHZ 141, 116, 120 = WM 1999, 784, 785 = WuB VI B. § 46 KO 1.00 Bitter = NJW 1999, 1710.

[73]

Canaris, a.a.O. (Fn. 55), § 27 III 1, S. 472 Rdn. 15.

[74]

BGH NJW 1982, 996; BGH NJW 1984, 799; OLG Düsseldorf NJW 1990, 2560; BGH WM 2002, 871 = NJW 2002, 1340 (obiter dictum); für Differenzierung zwischen einseitigen und „kausalem“ Anerkenntnis Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 779 Rdn. 37; Gehrlein, JA 1995, 589, 600; grundsätzlich für „kausales“ Anerkenntnis Larenz/Canaris, a.a.O (Fn. 5), § 61 II 2 a, S. 33 f.

[75]

Entsprechendes gilt, wenn der Schädiger nachträglich behauptet, der geltend gemachte und anerkannte Schaden könne seine Ursache auch in einem Vorschaden haben, auf den ein weiterer Kratzer am PKW des Geschädigten hinweise. Der Anscheinsbeweis wäre entkräftet, aber der bei zutreffender Annahme eines abstrakten Anerkenntnisses erforderliche Hauptbeweis könnte so nicht geführt werden. Das ist die richtige Lösung, weil der Geschädigte im Hinblick auf die Erteilung des Anerkenntnisses auf die Herbeirufung der Polizei verzichtet hat.

[76]

Vgl. BAG NJW 1985, 2661; BGH BB 1990, 735; BAG NJW 1999, 2059; OLG Düsseldorf VersR 2001, 590.

[77]

BAG NJW 1985, 2661; BAG WM 1999, 2119 = NJW 1999, 2889.

[78]

BGH VersR 1965, 1153, 1154; BGH VersR 1966, 1174.

[79]

BGHZ 66, 250, 254 ff. = WM 1976, 689 = NJW 1976, 1259.

[80]

BGHZ 66, 250, 261 = WM 1976, 689 = NJW 1976, 1259; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 781 Rdn. 43; MünchKomm/Hüffer, a.a.O. (Fn. 68), § 781 Rdn. 28.

[81]

So aber BGHZ 66, 250, 255 = WM 1976, 689 = NJW 1976, 1259; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 781 Rdn. 43; MünchKomm/Hüffer, a.a.O. (Fn. 68), § 781 Rdn. 27.

[82]

Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 781 Rdn. 32; Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 61 II 2 b, S. 34 f.

[83]

Dazu Erik Ehmann, a.a.O. (Fn. 1), S. 188 ff.

[84]

RGZ 77, 157, 158 f.; RGZ 83, 184, 186; RG JW 1938, 1247; RGZ 169, 324, 326.

[85]

BGH WM 1962, 742; BGH NJW 1970, 321; BGH NJW 1973, 39.

[86]

Strecker, BB 1965, 479 f.; Marburger, DB 1973, 2125, 2129 f.; Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 61 II 2 b, S. 34; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 781 Rdn. 34; MünchKomm/Hüffer, a.a.O. (Fn. 68), § 781 Rdn. 19.

[87]

BGH WM 1985, 1177 = WuB I F 4. – 1.85 Emmerich; BGH WM 1985, 1446 = WuB I F 4. – 1.86 Emmerich; BGH WM 1989, 1836 = WuB I B 4. – 1.90 Pues = NJW 1990, 513, 514; unrichtig jetzt wieder BGH WM 2003, 1421, 1422 = WuB II C. § 35 GmbHG 1.03 M. Siems.

[88]

Marburger, DB 1973, 2125, 2128.

[89]

Marburger, DB 1973, 2125, 2129.

[90]

Marburger, DB 1973, 2125, 2129.

[91]

BGH WM 1985, 1177 f. = WuB I F 4. – 1.85 Emmerich; BGH WM 1985, 1446 = WuB I F 4. – 1.86 Emmerich; Marburger, DB 1973, 2125, 2129; Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 61 II 2 b, S. 35; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 781 Rdn. 34.

[92]

Marburger, DB 1973, 2125, 2129; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 781 Rdn. 34; MünchKomm/Roth, BGB, Band 2a, 2003, § 404 Rdn. 22.

[93]

Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 61 II 2 b, S. 35.

[94]

BGHZ 69, 328, 330 = WM 1977, 1298 = NJW 1978, 44; BGH MDR 1983, 308; Marburger, JR 1972, 7, 15; Michalski, ZBB 1995, 260, 262; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 781 Rdn. 31; Larenz/Canaris, a.a.O. (Fn. 5), § 61 II 1 b, S. 32.

[95]

BGHZ 69, 328, 332 = WM 1977, 1298 = NJW 1978, 44; Staudinger/Marburger, a.a.O. (Fn. 9), § 779 Rdn. 31.

Strafanzeige und Steuergeheimnis


Strafanzeige und Steuergeheimnis zur Fussnote * *

Regierungsrat Dr. Helmut Nieuwenhuis, Münster

I. Problemstellung

Kommt es zur Vollstreckung von Steuerschulden, versuchen Steuerpflichtige diesen schwerwiegenden Eingriff gelegentlich mit illegalen Mitteln zu verhindern. Pfändet das Finanzamt Hausratsgegenstände, werden die Pfandmarken eigenmächtig entfernt, was den Tatbestand des Verstrickungsbruchs erfüllt. Gelegentlich werden befreundete Dritte veranlaßt, die Sicherungsübereignung der gepfändeten Gegenstände aufgrund angeblicher Verwandtendarlehen zu behaupten oder es werden rückdatierte Schenkungsverträge vorgelegt, um einer ansonsten möglichen Anfechtung nach dem Anfechtungsgesetz zu entgehen, was Betrug (§ STGB § 263 StGB) oder im Falle der Überschuldung oder drohenden Zahlungsunfähigkeit ein Konkursdelikt (§ STGB § 283 STGB § 283 Absatz I Nr. 4 StGB) darstellen kann. In hitziger Atmosphäre kann es schließlich auch zu Beleidigungen (§ STGB § 185 StGB) oder Tätlichkeiten (§ STGB § 223 StGB) kommen. In all diesen Fällen besteht Rechtsunsicherheit, ob die drohende Strafanzeige des Finanzamtes mit Hinweis auf das Steuergeheimnis (§ STGB § 355 StGB, § AO § 30 AO) verhindert werden kann.

II. Offenbarungsbefugnis

Da durch den Tatbestand des § STGB § 355 StGB sehr weitgehend über seinen eigentlichen Zweck hinaus zur Fussnote 1 auch die Mitteilung solcher Umstände und Verhältnisse geschützt ist, die nicht im Zusammenhang mit einer steuerlichen Mitwirkungspflicht stehen zur Fussnote 2 , kommt es für die Zulässigkeit der Offenbarung auf das Bestehen einer in § AO § 30 AO § 30 Absatz IV AO geregelten Offenbarung an.

1.

Zunächst scheint die Offenbarungsbefugnis nach § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 4b AO (Kenntniserlangung ohne Zusammenhang mit einer steuerlichen Mitwirkungspflicht) einschlägig zu sein, da die Kenntnis über die genannten Straftaten allein auf der Beobachtung des Finanzbeamten ohne eine Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen beruhen. Jedoch wird es bei Abfassung einer Strafanzeige regelmäßig erforderlich sein, den steuerrechtlichen Hintergrund der Tat mit darzustellen. Um die gem. § STGB § 136 STGB § 136 Absatz II StGB erforderliche Rechtmäßigkeit der Diensthandlung zu begründen, ist es z. B. notwendig, den der Vollstreckung zugrunde liegenden vollziehbaren Steuerverwaltungsakt darzustellen. Hierbei eine Strafanzeige Satz für Satz darauf abzuklopfen, welcher Teil der Sachdarstellung in Zusammenhang mit einer Mitwirkungspflicht steht und welcher nicht, wäre weder sinnvoll noch praktikabel. Eine sinnvolle Auslegung kann daher die Frage nach der Zulässigkeit einer Strafanzeige im sensiblen Steuerrechtsverhältnis nur einheitlich und im Ganzen regeln.

2.

Da auch die Vorschrift des § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 1 AO (Durchführung eines Steuerstrafverfahrens) nicht weiter hilft, da die genannten Straftaten gegen die Ordnungsmäßigkeit der Steuervollstreckung keine Steuerstraftaten darstellen zur Fussnote 3 , und auch § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 4a AO nicht eingreift zur Fussnote 4 , kann sich eine Befugnis zur Offenbarung lediglich noch aufgrund des Auffangtatbestandes § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 5 AO („zwingendes öffentliches Interesse“) ergeben, wobei sich jedoch Probleme ergeben.

In § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 5 AO hat der Gesetzgeber beispielhaft eine Interessenabwägung zwischen dem allgemeinen Strafverfolgungsinteresse und dem steuerlichen Geheimhaltungsinteresse vorgenommen und die Offenbarung an strenge Voraussetzungen geknüpft: Als nichtsteuerliche Straftaten sind nur Verbrechen, vorsätzliche schwere Vergehen gegen Leib und Leben und nach Nr. 5 Wirtschaftsstraftaten von erheblichem Gewicht zur Offenbarung zugelassen. Diese beispielhafte gesetzgeberische Güterabwägung hat zur Folge, daß bei Straftaten unterhalb dieser Schwelle eine Offenbarung nicht “zwingend” und damit verboten ist zur Fussnote 5 . Da es sich bei den gegen die Steuervollstreckung gerichteten Delikten regelmäßig nur um einfache Vergehen handelt, wäre eine Offenbarung somit unzulässig.

3. Dieses Ergebnis wäre jedoch wenig sachgerecht.

Es hätte zur Folge, daß sämtliche außersteuerlichen Straftatbestände, die auch dem Schutz des Besteuerungsverfahrens dienen, faktisch leerlaufen würden, weil sie nicht zur Anzeige gebracht werden dürften. Ein vernünftiger Grund, weshalb das Finanzamt nach ordnungsgemäßer Vollstreckung nicht ebenso wie ein privater Pfandgläubiger auch gegen Verstrickungsbruch geschützt sein soll oder weshalb dem bei einer Vollstreckung tätlich angegriffenen Vollziehungsbeamten des Finanzamtes eine Strafanzeige untersagt sein soll, ist nicht erkennbar.

Daß eine Strafanzeige in derartigen Fällen gleichwohl zulässig und geboten ist, läßt sich rechtlich folgendermaßen begründen. Gem. § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 1 AO hat der Gesetzgeber die Durchbrechung des Steuergeheimnisses zum Zwecke der Verfolgung von Steuerstraftaten ohne Rücksicht auf ihre Schwere umfassend erlaubt. Dementsprechend muß die Anzeigesperre des § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 5 AO für außersteuerliche Straftaten im Wege teleologischer Reduktion auf solche Straftaten beschränkt werden, die sich nicht gegen die Ordnungsmäßigkeit des Steuerverfahrens als Ganzes – Steuererhebung und Steuervollstreckung – richtet. Was nützt die steuerstrafrechtlich streng geschützte Steuerfestsetzung (§§ AO § 370 ff. AO), wenn die sich anschließende Verwirklichung der auf dem Papier stehenden Steuerforderungen strafrechtlich im rechtsfreien Raum erfolgte, weil entsprechende Straftaten nicht angezeigt werden dürften? Beim Ausschluß außersteuerlicher Straftaten unterhalb der Schwelle des § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 5 AO ging es dem Gesetzgeber darum, im fiskalischen Interesse verbotene Steuerquellen zu erschließen, so daß Einnahmen etwa aus verbotenem Glücksspiel im Vertrauen auf das Steuergeheimnis erklärt werden können. Das Steuergeheimnis hat aber nicht den Zweck, daß unter seinem Deckmantel folgenlos Straftaten gegenüber strafrechtlich geschützten Interessen des Fiskus begangen werden dürften. Die Anzeige auch nichtsteuerlicher Straftaten ist daher trotz § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 5 AO aufgrund “zwingenden öffentlichen Interesses“ erlaubt, soweit es in diesen Straftatbeständen um den Schutz der Steuervollstreckung geht.

4.

Gesetzessystematisch stellt diese Lösung über eine teleologische Reduktion jedoch nur einen nicht unangreifbaren Notbehelf dar, denn die Offenbarungsbefugnisse zu steuerlichen Zwecken gehören gesetzessystematisch nicht zu § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 5 AO (zwingendes öffentliches Interesse), sondern zum Regelungsgehalt der Nr. 1 (Offenbarung zum Zwecke der Besteuerung). Der Gesetzgeber sollte daher § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 1 AO folgendermaßen fassen:

“Die Offenbarung der nach Abs. 2 erlangten Kenntnisse ist zulässig soweit

1. sie zur Durchführung eines Verwaltungsverfahrens in Steuersachen, eines finanzgerichtlichen Verfahrens sowie einer Tat dient, die sich gegen die Ordnungsmäßigkeit der Steuerfestsetzung oder Steuervollstreckung richtet.“

III. Zusammenfassung

Die Anzeige nichtsteuerlicher Straftaten, die sich gegen die Ordnungsmäßigkeit der Steuervollstreckung richten, ist gem. § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 5 AO aufgrund “zwingenden öffentlichen Interesses“ erlaubt. Die Vorschrift des § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 5 AO, wonach die Anzeige nichtsteuerlicher Straftaten nur unter strengen Voraussetzungen zulässig ist, muß im Wege teleologischer Reduktion einschränkend dahin ausgelegt werden, daß Straftaten gegen die Ordnungsmäßigkeit der Steuervollstreckung hiervon nicht erfaßt sind, da es nicht Sinn und Zweck des Steuergeheimnisses sein kann, daß unter seinem Deckmantel folgenlos Straftaten gegenüber strafrechtlich geschützten Interessen des Fiskus begangen werden können. Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten sollte der Gesetzgeber § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 1 AO entsprechend dem Vorschlag ändern.

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Fussnoten
Fussnote *
Vorliegender Beitrag ist der Festgabe zum 65. Geburtstag von Prof. Dr. Johannes Wessels mit freundlicher Genehmigung des Jubilars entnommen und diesem gewidmet.
Fussnote 1
Lt. BT-Dr 7/4292, S. 5, stellt das Steuergeheimnis das Gegenstück zu den umfangreichen steuerlichen Mitwirkungspflichten dar. Um das Bewußtsein vom hohen Stellenwert in der öffentlichen Meinung zu stärken und damit das Erklärungsverhalten zu verbessern, wird jedoch der Tatbestand weit ausgelegt (so sind z. B. auch Erkenntnisse, wie die Sauberkeit der vom Betriebsprüfer betretenen Räume und Kenntnisse bei Gelegenheit einer Amtshandlung geschützt, vgl. Schwarz, AO § AO § 30 Rdnr. 4; Hübschmann-Hepp-Spitaler, AO, § AO § 30 Rdnr. 77).
Fussnote 2
Ansonsten wäre der Rechtfertigungsgrund des § AO § 30 AO § 30 Absatz IV Nr. 4b AO überflüssig.
Fussnote 3
Durch die §§ AO § 370 ff. AO ist nur die Ordnungsmäßigkeit der Steuerfestsetzung, nicht deren Vollstreckung geschützt.
Fussnote 4
Kein “Zufallsfund” während eines Steuerstrafverfahrens.
Fussnote 5
Goll, NJW 1979, NJW Jahr 1979 Seite 93.

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Die Rechtslage zum religiösen Schlachten in Deutschland, den Niederlanden und der Türkei


Dr. Kristin Köpernik zur Fussnote *

Die zweite Kammer des niederländischen Parlaments beschloss am 28. 6. 2011 das religiöse betäubungslose Schlachten grundsätzlich zu verbieten; die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung ist möglich. In Deutschland gibt es seit dem Jahr 2007 politische Bestrebungen, § TIERSCHG § 4 a TIERSCHG § 4A Absatz II Nr. TIERSCHG § 4A Nummer 2 TierSchG zu ändern. In der Türkei ist das Schlachten ohne Betäubung ab Dezember 2011 verboten. Der folgende Beitrag gibt einen Überblick über die Gesetzgebung zum religiösen Schlachten in Deutschland und den Niederlanden. Vor dem Hintergrund ist es besonders bedeutsam, wie das religiöse Schlachten in einem muslimischen Land gesetzlich geregelt ist.

I. Deutschland

1. Bisherige Rechtslage

Das Schlachten von Tieren ist gem. § TIERSCHG § 4 a TIERSCHG § 4A Absatz I TierSchG grundsätzlich nur mit Betäubung vor dem Entblutungsschnitt erlaubt. Die Behörde darf auf Antrag eine Ausnahmegenehmigung erteilen, soweit „es erforderlich ist, den Bedürfnissen von Angehörigen bestimmter Religionsgemeinschaften im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu entsprechen, denen zwingende Vorschriften ihrer Religionsgemeinschaft das Schächten vorschreiben oder den Genuss von Fleisch nicht geschächteter Tiere untersagen“, § TIERSCHG § 4 a TIERSCHG § 4A Absatz II Nr. TIERSCHG § 4A Nummer 2 TierSchG.

Die Auslegung dieser Vorschrift ist sehr umstritten. Unklar ist bereits, wie eine Religionsgemeinschaft zu definieren ist und was zwingende Vorschriften sind. Noch viel problematischer ist insbesondere seit der verfassungsrechtlichen Verankerung des Tierschutzes, wie substanziiert der Antragsteller die Voraussetzungen darlegen muss zur Fussnote 1. Nach Ansicht des BVerwG ist es Aufgabe des Gesetzgebers, einen gerechten Ausgleich zwischen beiden Verfassungsgütern – Religionsfreiheit und Tierschutz – zu schaffen zur Fussnote 2.

2. Gesetzgeberische Bestrebungen

Nach dem Urteil des BVerwG aus dem Jahr 2006 wurde der Gesetzgeber aktiv. Das Land Hessen hatte bereits im Jahr 2005 einen Gesetzesantrag zur Änderung des so genannten „Schächtparagrafen“ eingebracht zur Fussnote 3. Der Bundesrat griff diesen im Jahr 2007 und im Jahr 2010 auf zur Fussnote 4. Danach soll das betäubungslose Schlachten möglich sein, wenn

„2. die zuständige Behörde eine Ausnahmegenehmigung für ein Schlachten ohne Betäubung (Schächten) erteilt hat. Sie darf die Ausnahmegenehmigung nur erteilen, wenn der Antragssteller nachgewiesen hat,

a) dass sie nach Art und Umfang erforderlich ist, um den Bedürfnissen von Angehörigen bestimmter Religionsgemein schaften im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu entsprechen, denen zwingende Vorschriften ihrer Religionsgemeinschaft das Schächten vorschreiben oder den Genuss von Fleisch nicht geschächteter Tiere untersagen, und

b) dass vor, während und nach dem Schächtschnitt bei dem Tier im Vergleich zu dem Schlachten mit der vorgeschriebenen vorherigen Betäubung keine zusätzlichen erheblichen Schmerzen oder Leiden auftreten zur Fussnote 5.“

Die Bundesregierung äußerte jedes Mal verfassungsrechtliche Bedenken zur Fussnote 6. Hintergrund ist, dass in Deutschland die Religionsfreiheit in Art. GG Artikel 4 GG gewährleistet wird.

II. Niederlande

1. Bisherige Rechtslage

Die Niederlande gehören zu denjenigen Ländern der Europäischen Union, die sinngemäß die Richtlinie 93/119/EG zur Fussnote 7 über das religiöse Schlachten übernommen haben. Art. 44 III Gesetz über Tiergesundheit und Tierschutz zur Fussnote 8 lautet: „Das Schlachten von Tieren ohne vorhergehende Betäubung gem. jüdischen oder islamischen Riten ist erlaubt.“ Die folgenden Absätze regeln Einzelheiten. Beispielsweise legt der Minister für Wirtschaft, Landwirtschaft und Innovation zur Fussnote 9 auf Nachfrage spezifischer Organisationen die notwendigen Schlachtzahlen für eine Zeitspanne fest (Abs. 7). Nur religiös autorisierte Personen dürfen die Schlachtung durchführen (Abs. 8). Die Details für den Schlachtvorgang selbst sind in der Verordnung über die religiöse Schlachtung zur Fussnote 10 geregelt. Die Vorschriften wie zum Beispiel zur Fixierung und dem Schlachtwerkzeug dienen insbesondere der Schmerz- und Leidensvermeidung bei den Tieren zur Fussnote 11.

Die Praxis des religiösen Schlachtens steht in den Niederlanden wohl nicht in Einklang mit der Gesetzeslage. Es besteht der Verdacht, dass zum Beispiel der überwiegende Teil der Schafe ohne Betäubung geschlachtet wird zur Fussnote 12.

2. Geplante Gesetzesänderung

Nach dem Gesetzentwurf soll das religiöse Schlachten nach islamischem und jüdischem Ritus verboten werden. Art. 44 III Gesetz über Tiergesundheit und Tierschutz zur Fussnote 13 („Entwurf“) lautet:

„Die Schlachtung von Tieren nach jüdischem oder muslimischem Ritus ist nur zulässig, wenn die Tiere vor der Schlachtung betäubt werden. Unser Minister [für Wirtschaft, Landwirtschaft und Innovation] erteilt, auf Grund von durch eine allgemeine Verwaltungsanordnung festzulegenden Vorschriften, auf Antrag, und für einen Zeitraum von höchstens fünf Jahren, Befreiung von den Bestimmungen im vorherigen Satz, vorausgesetzt, dass auf Grund eines unabhängig festgestellten Beweises nachgewiesen wurde, dass das Wohl der Schlachttiere bei der Schlachtung gem. einem der im vorherigen Satz genannten Riten nicht in größerem Maße geschädigt wird als das Maß der Schädigung bei der Schlachtung gem. den Bestimmungen in Abs. eins und zwei.“

Hierfür trägt der Antragssteller die Beweislast, deren Anforderungen der Minister in der Verordnung näher bestimmen soll, Art. 44 IX d) Entwurf. Wie sich aus der Begründung zum Entwurf zur Fussnote 14 ergibt, bedarf es des Beweises für vorbereitende Maßnahmen wie die Fixierung, die Schlachtung selbst sowie die Zeitspanne, in der das Tier das Bewusstsein verliert. Als Beispiel für einen neutralen Nachweis für die Beurteilung des tierschutzgerechten Schlachtverfahrens nennen die Unterzeichner die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA). Der Gesetzentwurf bedarf noch der Annahme durch die erste Kammer.

III. Zur Nachweispflicht des Antragsstellers

Wie dargestellt, enthält der jeweilige Gesetzentwurf in Deutschland und in den Niederlanden die Möglichkeit einer Ausnahmegenehmigung für ein betäubungsloses Schlachten. Es stellt sich die Frage, ob die Regelung sinnvoll ist. Bereits der Nachweis, dass das Tier bei betäubungslosem Schlachten nicht mehr Schmerzen hat als bei der Schlachtung nach vorangehender Betäubung, dürfte schwer zu erbringen sein. Das Schmerzempfinden ist schon seit Jahrzehnten ein großer Streitpunkt zur Fussnote 15. Auf Grund der bisherigen veterinärmedizinischen Erkenntnisse spricht vieles dafür, dass Tiere deutlich mehr Schmerzen bei einer Schlachtung ohne Betäubung als bei einem Entblutungsschnitt nach Betäubung haben zur Fussnote 16. Darüber hinaus ist unklar, welche Anforderungen an einen Nachweis zu stellen sind und welche Wirkung widersprüchliche Stellungnahmen von Fachleuten haben. In Deutschland würde das langjährige Problem, was eine Religionsgemeinschaft ist, wann zwingende Vorschriften vorliegen und welche Anforderungen an die Antragsbegründung zu stellen sind, ungelöst bleiben. Unsicherheiten beim Gesetzesvollzug werden mit dieser Regelung somit nicht beseitigt.

Wünschenswert ist, dass der deutsche Gesetzgeber eine klare Gesetzeslage schafft. Oft wird verkannt, dass das religiöse Schlachten vielmehr als nur das Durchschneiden des Halses beinhaltet. So ist eine reversible Betäubung vor dem Entblutungsschnitt ein Kompromiss zwischen Tierschutz einerseits und Religionsfreiheit andererseits, sofern eine irreversible Betäubung die Unversehrtheit des Tieres nicht gewährleistet zur Fussnote 17. Alle anderen Elemente des religiösen Schlachtens wie zum Beispiel die besondere Ausbildung des Schlachters, die Schnittführung (Judentum) oder die Anrufung Gottes sowie die besondere Ausrichtung des Tieres (Islam) können beibehalten werden. Das Europäische Halal Zertifizierungsinstitut spricht sich daher für eine Elektrokurzzeitbetäubung bei Schafen und Rindern bzw. für eine Elektro-/CO2-Betäubung bei Geflügel aus zur Fussnote 18.

IV. Rechtslage in der Türkei

Anlässlich der Beitrittsverhandlungen mit der Europäischen Union wird in der Türkei bis Dezember 2011 die Elektrobetäubung eingeführt. Das gab der türkische Minister für Landwirtschaft und ländliche Angelegenheiten, Herr Mehdi Eker, im vergangenen Jahr bekannt zur Fussnote 19. Art. 9 II des Gesetzes für Veterinärdienste, Pflanzengesundheit, Nahrung und Futter zur Fussnote 20 („Veterinärgesetz“) lautet sinngemäß: Die Schlachtung von Tieren und deren Tötung aus seuchenrechtlichen Gründen erfolgt zur Vermeidung unnötiger Aufregung, von Schmerzen und Leiden zügig unter Anwendung entsprechender Geräte. Verstöße werden gem. Art. 36 I g) Veterinärgesetz mit Geldstrafe geahndet. Das Gesetz muss nach den Übergangsbestimmungen binnen 18 Monaten ab der Veröffentlichung umgesetzt werden, vorläufiger Art. 1 I Veterinärgesetz. Das Parlament hat das Gesetz zwei Tage vor der Veröffentlichung im Juni 2010 verabschiedet.

Aber auch nach der bisherigen Rechtslage zur Fussnote 21 sollen die Tiere während des Schlachtprozesses so wenig wie möglich leiden, Art. 12 Tierschutzgesetz zur Fussnote 22 und Art. 11 b) S. 3 Verordnung über Verfahren und Grundsätze für die Einrichtung, Eröffnung und Untersuchung von rotem Fleisch und Fleischverarbeitungsbetrieben zur Fussnote 23.

V. Fazit

Die Bundesregierung in Deutschland steht der Gesetzesinitiative des Bundesrats kritisch gegenüber. Die Nachweispflicht schafft wohl keine eindeutige Rechtslage. Konsequent ist es daher – insbesondere im Hinblick auf die Betäubungspflicht in der Türkei – eine Pflicht zur (reversiblen) Betäubung zu normieren. Die Elektrokurzzeitbetäubung stellt bereits eine Ausnahme zu den gesetzlich vorgeschriebenen Betäubungsverfahren dar, wie sich aus § 14 II Nr. 3 TierSchlVO ergibt.

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——————————————————————————–

Fussnoten
Fussnote *
Die Autorin ist Rechtsanwältin in Berlin und ehemals wissenschaftliche Mitarbeiterin in dem EU-Projekt DIALREL zum relegiösen Schlachten. Ein besonderer Dank gilt Frau Rechtsanwältin Eylem Akyildiz für die Übersetzung der Dokumente aus dem Türkischen.
Fussnote 1
Ausführlich Köpernik, Die Rechtsprechung zum Tierschutzrecht: 1972–2008, 2010, S. 104 – 115.
Fussnote 2
BVerwGE 127, BVERWGE Jahr 127 Seite 183 (BVERWGE Jahr 127 Seite 186) = NVwZ 2007, NVWZ Jahr 2007 Seite 461.
Fussnote 3
BR-Dr 418/05 v. 1. 6. 2005.
Fussnote 4
BR-Dr 424/07 v. 6. 7. 2007; BR-Dr 901/09 (B) v. 12. 2. 2010.
Fussnote 5
Nach einem neu einzufügenden § TIERSCHG § 21 c TierSchG kann von dieser Vorschrift nicht abgewichen werden.
Fussnote 6
BT-Dr 16/6233 v. 17. 8. 2007, Anlage 2; BT-Dr 17/1226 v. 24. 3. 2010, Anlage 2.
Fussnote 7
ABlEG Nr. L 340 v. 21. 12. 1993, S. 21. D. h., dass Einhufer, Wiederkäuer, Schweine, Kaninchen und Geflügel vor dem Schlachten aus religiösen Gründen nicht betäubt werden müssen.
Fussnote 8
WET van 24 september 1992, houdende vaststelling van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren. Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden 1992, 585.
Fussnote 9
In Übereinstimmung mit dem Minister für Gesundheit, Gemeinwohl und Sport.
Fussnote 10
BESLUIT van 6 november 1996, houdende uitvoering van artikel 44, negende lid, van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (Besluit ritueel slachten). Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden 1996, 573.
Fussnote 11
Ausführlich Ferrari/Bottoni, Legislation regarding religious slaughter in the EU, candidate and associated countries, S. 131 – 133. Im Internet unter http://www.dialrel.eu/dialrel-results, Abruf: 5. 9. 2011.
Fussnote 12
v. Holleben, in: Caspar/Luy, Tierschutz bei der religiösen Schlachtung, 2010, Appendix 3, S. 40, 42.
Fussnote 13
Eerste Kamer, Vergaderjaar 2010–2011, 31571, A.
Fussnote 14
Tweede Kamer der Staten-Generaal, Vergadejaar 2010-2011, 31571 Nr. 19.
Fussnote 15
Für die Schmerzlosigkeit auf Grund von Wahrnehmungs- und Empfindungsunfähigkeit s. den Veterinärmediziner Levinger, in: Potz/Schinkele/Wieshaider, Schächten, Religionsfreiheit und Tierschutz, 2001, S. 1, 13. Dagegen der Humanmediziner Hartinger, Das betäubungslose Schächten der Tiere im 20. Jahrhundert, 1996, S. 49 f.
Fussnote 16
Ausführlich v. Holleben u. a., Bericht über gute und nachteilige Praktiken bei der religiösen Schlachtung – Tierschutzbedenken aus tiermedizinischer Sicht im Bezug auf Schlachtverfahren. Im Internet unter http://www.dialrel.eu/dialrel-results, Abruf: 5. 9. 2011.
Fussnote 17
Zu den Religionsvorschriften und den veterinärmedizinischen Erkenntnissen Köpernik/Hildebrandt, Das religiöse Schlachten, Amtstierärztlicher Dienst und Lebensmittelkontrolle 2011, 37, 38 – 41.
Fussnote 18
Halal-Richtlinien für Schlacht-, Fleischverarbeitungs- und Lebensmittelbetriebe, Anhang I: Vorschriften für eine tierschutzgerechte Schlachtung von Geflügel, Schafen und Rindern. Im Internet unter http://www.eurohelal.eu, Abruf: 5. 9. 2011.
Fussnote 19
Hürriyet v. 31. 10. 2010, AB’ye 2011 sözü. Im Internet unter http://www.hurriyet.com.tr/gundem/16178008.asp, Abruf: 7. 9. 2011.
Fussnote 20
5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu, 13/06/2010 tarih 27610 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Fussnote 21
Ausführlich zur Rechtslage in der Türkei Ferrari/Bottoni (o. Fußn. 11), S. 178 – 181.
Fussnote 22
4/6/2004 tarihli ve 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunun. T. C. Rezmi Gazete, 1 Temmuz 2004, Sayı: 25509.
Fussnote 23
5/1/2005 tarihli ve 25691 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kırmızı Et ve Et Ürünleri Üretim Tesislerinin Çalışma ve Denetleme Usul ve Esaslarına Dair Yönetmelik, değişik fıkra 20/04/2007, Sayı: 26499.

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1950’li Yıllar Türkiyesi’nde İktisadi Durum ve Demokrat Parti İktidarı


Tekman Post
Nisan 23, 2012 Gönderen: Ümit TOL

1950-1960 arası dönem, başlattığı süreç ve günümüze uzanan sonuçları itibariyle ekonomik, toplumsal ve siyasal yaşama damgasını vurmuş çok önemli bir dönem özelliğini taşır. Zira bu dönemde bir yandan 1947’den başlayan sürecin devamı olarak devletçi, sıkı şekilde denetlenen ve kendi kendine yeterli olmaya yönelmiş bir ekonomiden, liberal serbest pazar ekonomisine geçiş yaşanmışken, diğer taraftan da 1950’deki seçimlerle siyasal katılma bakımından dev bir adım atılmış, yüzyıllardan sonra ilk defa Türk halkı kendi iradesiyle idarecilerini seçmiştir.

Bu çalışmada, 1950’deki seçimle iktidara gelen Demokrat Parti’nin ıyguladığı iktisat politikaları ve bu politikaların ekonomik, toplumsal ve siyasi etkileri ele alınmıştır.

1. Savaş Sonrasında Dünyadaki Genel Görünüm ve Soğuk Savaşın Türkiye’ye Etkileri

İkinci Dünya Savaşı’nın ardından, kapitalist sisteme bir alternatif olma iddasıyla tarih sahnesine çıkmış olan sosyalist rejimler etki alanlarını genişletiyor ve dünya nüfusunun yaklaşık olarak üçte birini oluşturuyorlardı. (1917 yılında Rusya, 1949 yılında da Çin dünya kapitalist sisteminden kopmuştu.) Bu durum, ABD yöneticilerinin Sovyet tehdidi altında bulundukları bir korku ortamı yaratıyor ve komünizm tehdidi ABD’nin dış politikasını şekillendiriyordu.

Savaş sonrasında sosyalist rejimlerin etki alanlarını genişletmesi, Avrupa’da Bulgaristan, Macaristan, Çekoslavakya, Romanya, Polonya, Doğu Almanya, Yugoslavya, Arnavutluk’un komünistlerin yönetimine geçmesi ve böylelikle kapitalizmin coğrafi alanının daralması üzerine, ABD dış politikası gereğince NATO askeri paktı kuruldu ve sosyalizme karşı Soğuk Savaş dönemi başlatıldı.[1] Bu iki kutuplu ideolojik savaşta taraflar, geri kalmış ülkeler ile bağımsızlıklarını yeni kazanmakta olan ülkeleri kendi saflarına çekebilmek adına kıyasıya bir rekabet içindeydi. ABD’ye göre bu rekabet ortamında öne geçebilmenin koşulu, sosyalist rejimlerin müslüman ve anti-komünist bir çemberle kuşatılmasıydı. Bu bakımdan Sovyet Rusya’ya komşu olan Türkiye’nin özel bir önemi vardı. ABD, Türkiye’yi kendi safında görmek istiyor ve Türkiye’nin de bunu açıkça belli etmesini istiyordu, ancak bundan sonra silah ve yiyecek yardımı yapabilir, borç verebilirdi.[2]

Türkiye’de ise bu dönemde, hem siyasi, hem iktisadi bakımdan yeni bir dönüm noktası olan 1946 seçimleri gerçekleştirilmişti. ABD’nin bu süreçteki rolü ise öncelikle çok partili parlementer sisteme geçisi desteklemek, sonrasında ise kuşatma politikasına uygun olarak, ABD karşıtı partilerin iktidara taşınmasına engel olmak ve bu bağlamda bir anti-komünizm propagandası yürüterek, sağ eğilimli partileri desteklemek olacaktı.

2. Demokrat Parti’nin Kuruluşu ve 1946 Seçimleri

Türkiye, II.Dünya Savaş’ına katılmadığı halde, her an savaşa dahil olabilme tehlikesine karşı, sanki savaştaymış gibi politikalar yürütmek zorundaydı. Ülke savaşa girmedi, fakat mal kıtlıkları, salgın hastalıklar, açlık ve yolsuzluklarla örülmüş bir altı yılı yaşadı. Bu ortamda büyük bir ordunun beslenmesi, yiyecek stoklarının yapılması, tarımsal ürünlerin zoralımı politikaları, köylünün giderek yoksullaşmasına yol açıyordu. Savaş koşulları gerekçe gösterilse de, zaman zaman keyfi ve ölçüsüz yapılan bu uygulamalar özellikle köylü üzerine ağır bir yük getiriyordu.[3] Uygulanan despotik siyasa nedeniyle aydınlar, emekçiler, yoksul yığınlar tek parti yönetiminin karşısındaydılar. 1930’lu yılların ve savaş döneminin kendilerine ayrıcalıklı davranılan, kamu kaynaklarını yağmalarıyla zenginleşen vurguncular, karaborsacılar, savaş zenginlerinin İstanbullu ve gayrimüslim kanadı ‘’Varlık Vergisi’’ nedeniyle partiye güvenlerini yitirmişlerdi. Aynı şekilde toprak ağaları da son anda gündeme gelen ‘’Çiftçiyi Topraklandırma Yasası’’nın verdiği ürküntüyle CHP’nin karşısında yer almışlardı.[4]

CHP’nin toplumsal meşruiyetinin aşınmaya başladığı bu dönemde bir de ABD’nin çok partili rejime geçin bastırması ortaya çıkınca, CHP oy deposu olarak gördüğü köylüyü kazanmak için ‘’Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu’’nu çıkarmaya girişti. İşte bu kanunu çıkarma sürecinde CHP’li milletvekillerinden kendisi de Egeli büyük toprak sahibi olan Adnan Menderes ve arkadaşları (Celal Bayar, Fuat Köprülü, Refik Koraltan) CHP’yi ve bu kanunu komünizmin yolunu açmakla suçlayarak büyük bir muhalefete giriştiler; bu muhalefetten 7 Ocak 1946 tarihinde Demokrat Parti doğdu.[5]

21 Temmuz 1946’da Türkiye’nin ilk çok partili seçimi yapıldı. Bu yıl, Cumhuriyet Türkiyesi’nin tarihinde hem siyasi, hem iktisadi bakımdan yeni bir dönüm noktası niteliğindeydi. Siyasi bakımdan 1946 yılı çok partili parlementer rejime geçişin başlangıç tarihini temsil etmekteyken, iktisadi bakımdan 1946 yılına dönüm noktası niteliğini kazandıran özellik, on altı yıldır kesintisiz olarak izlenen kapalı, korumacı, dış dengeye dayalı ve içe dönük iktisat politikalarının adım adım gevşetildiği, ithalatın serbestleştirilerek büyük ölçüde artırıldığı, dış açıkların kronikleşmeye başladığı, dolayısıyla dış yardım, kredi ve yabancı sermaye yatırımlarıyla ayakta duran bir ekonomik yapının yerleşmeye başlamış olmasıydı.[6]

Demokrat Parti’nin baskı ve yolsuzluklar yapıldığını ileri sürdüğü Temmuz 1946’da yapılan tek dereceli seçimle, CHP yeniden iktidarı ele almış olsa da, savaş yıllarında uygulanan ekonomi politikalarından usanan geniş halk kitlelerinin CHP’yi ‘’cezalandırması’’ çok uzun sürmeyecekti.

3. Demokrat Partinin İktidar Olma Süreci

Temmuz 1946’da CHP’nin iktidar olmasıyla sonuçlanan ilk çok partili seçim yapıldıktan dört yıl sonra, 14 Mayıs 1950 tarihinde yeni bir seçim yapıldı ve Demokrat Parti, CHP’nin altmış dokuz sandalyesine karşılık, dörtyüz sekiz sandalyeyle seçimi kazandı.

Aşağıdaki tabloda 1950 genel seçimlerinde partilerin aldıkları oylar ve oy oranları gösterilmiştir.

Tablo 1: 1950 Genel Seçimlerinde Partilerin Aldıkları Oylar ve Oranları

Parti Adı

Alınan Oy

Oy Oranı

DP

4.241.393

52,68

CHP

3.176.561

39,45

BAĞIMSIZ

383.282

4,76

MP

250.414

3,11

Kaynak: Devlet İstatistik Enstitüsü

Savaş koşullarının neden olduğu kıtlık ve yokluk gibi darlıkların yarattığı küskün halk kitlelerinin tepkilerinin bir sonucu olarak iktidar olan Demokrat Parti’nin sınıfsal temeli, büyük toprak sahipleri ile ticaret burjuvazisinin ittifakına dayanmıştır. Ancak, ağırlık olarak kitlesel tabanını Anadolu’nun küçük ve orta köylüsü oluşturmuştur. Buna paralel olarak seçim kampanyasını da köylüyü mürefa kılmak, on yılların yoksulluğuyla sinmiş ve umutsuz durumda olan köylüye somut anlamda hizmet götürmek eksenine oturtan partinin yöneticileri bu durumu her fırsatta dile getirmişlerdir. Zira Başbakan Adnan Menderes seçimi kazanmasının ardından yaptığı bir konuşmada şöyle demiştir:[7]

‘’Türkiyenin %80’i köylerde yaşıyor. Köylerde üretim toprağa bağlıdır. Toprak iyi tohum ister, gübre ister, makine ister, sulama ister. Köylümüz bunları bir başına yapamaz. Devlet olarak ona elimizi uzatmamız gerekli. Ziraat Bankası yoluyla, kooperatifler yoluyla ucuz faizli krediler sağlayacağız. Köylümüz bunları kullanarak makine alacak. Tohumunu ithal edeceğiz, onu ekecek, ucuz gübre sağlayacağız, onu kullanacak. Bunlar da yetmez. Malını pazara götürmesi için yolunu yapacağız, sağlığını koruyabilmek için içme suyunu getireceğiz. Bu da yetmez. Mahsulünü değer fiyatıyla satmasını temin edeceğiz. Toprağa dayanan istihsal denilince buna karayolları politikası, büyük sulama tesisleri, limanlar girer. Bütün bunları yapmak için paraya ihtiyaç vardır. Maliye vekili arkadaşımız kesenin ağzını açmanın çarelerini arayacaktır.’’

Tarihçiler arasında, Demokrat Parti’nin Mayıs 1950’deki bu ezici seçim zaferinin, modern Türk siyasal tarihinde bir dönüm noktası oluşturduğuna dair yaygın bir mutabakat vardır.[8] Gerçekten de, 1950’de, siyasal katılma bakımından dev bir adım atılmıştır. O zamana kadar, meşrutiyetten cumhuriyete uzanan bütün demokratik reformlar hep tepeden inme yapılmışken, ilk defa 1950’de, aşağıdan yukarı bir reform yapılmış, yüzyıllardan beri ilk defa olarak Türkiye halkı, kendi arzusu ile idarecilerini değiştirmiştir.[9] Ancak ekonomik olarak bakıldığında devletçi bir ekonomiden liberal serbest pazar ekonomisine geçişteki esas dönüm noktasının 1950’de Demokrat Parti’nin iktidara gelişi değil, İnönü hükümetinin 1947’de almış olduğu kararlar olduğu görülecektir. Zira bu dönemde CHP, liberal iktisatçılardan oluşan bir kadroya özel teşebbüsün ve tarım, ulaştırma, enerji sektörlerine verilen önceliğin arttığı bir rapor hazırlatmıştır. Resmen uygulamaya konmamasına rağmen bu plan, devletçi-korumacı bir sanayileşme anlayışının artık kesinlikle gündem dışı olduğunu olduğunu kanıtlayan bir belge olarak görülmelidir.[10] Bu bağlamda aslında 1950 seçimleriyle siyasi iktidarın sınıfsal içeriğinde niteliksel bir dönüşüm olmadığı söylenebilir.

4. Ekonomide ABD Yörüngesine Giriş ve Tarımda Traktörleşme

II.Dünya Savaşı sonrasında birikim modeli, uluslararası işbölümü ve çevre merkez ilişkilerinde yeni bir dönem başlamıştır. Türkiye açısından bu yeni dönem, dünya ekonomisinin dinamik merkezini oluşturan ileri kapitalist ülkeler tarafından şartlandırılma ve biçimlendirilmenin önem kazanmasını ifade eder. Nitekim bu dönemde Türkiye’nin tarım ve genel olarak iktisat politikalarının ABD, IMF ve Dünya Bankası tarafından belirlendiği bilinmektedir.[11]

Türkiye, 1949’da Dünya Bankası’ndan bir kalkınma modeli istemiş ve 1950 seçimlerinden sonra Türkiye’ye gelen Dünya Bankası uzmanları şu gözlemlerde bulunmuşlardır:[12]
a.Türkiye’deki düşük gelir düzeyi yatırımlara ayrılabilecek kaynakları büyük ölçüde sınırlamaktadır. Türkiye’de özel biriktirim küçüktür ve gelir önemlice artıncaya kadar düşük kalacaktır.
b.Endüstriyel gelişmeye, tarım aleyhine olarak verilen ağırlık çok fazla olmuştur. Tarım öne çıkmalıdır. Tarımda verimlilik artırılmadıkça, endüstri için gerekli besin ve işgücü sağlanamaz.
c.Türkiye’de yatırımların dağılımının uygun mekanizması yoktur. Özel gelişim düzeninde, ekonomideki bir hata, iflasla sonuçlanacağı için kendiliğinden ortadan kalkar. Kamu işletmeciliğinde ise hata olarak kalır.
d.Hükümetin mali politikası, para çıkarımı, emlakçılığı, ithalatçılığı karlı hale getirmiştir.
e.Eğitim endüstrinin gereksinmelerine ayak uyduramamıştır. Eğitimin her alanında uzmanlaşma ihmal edilmiştir.

Raporda da söylendiği üzere, İkinci Dünya Savaşı’nın ardından ABD ve Dünya Bankası azgelişmiş ülkelerin önce tarım sektörünü modernleştirmesini yani traktörleşmeyi, daha sonra tarım ürünleri ihracatına öncelik tanıyarak, kalkınabileceklerini savunuyordu. Gerek uluslararası konjonktürün bu seyri, gerekse Demokrat Parti’nin siyasal tabanının ağırlıklı olarak köylüye ve kırsal bölgeye dayalı olması, partinin iktidarının sürmesi için ABD’nin önerdiği tarım sektörü öncülüğünde kalkınma politikasını izlemeyi gerekli kılmıştı.[13] Bu kalkınma stratejisi bağlamında ABD, 1947’den başlayarak Marshall Planı ile birlikte Türkiye’ye borç vermeye başladı. Marshall Planı’yla sağlanan kredilerle tarım kesiminde olağanüstü hızlı bir traktörleşme süreci yaşanmıştır. Örneğin 1948-1952 yılları arasındaki toplam traktör sayısı 1750’den 30.000’e yükseldi. Bu da 1948’de 14.5 milyon hektar olan ekilip biçilen dönüm miktarının 1956’da 22.5 milyon hektara ulaşmasına olanak sağlamıştı. Bu duruma çok iyi giden hava koşulları da eklenince Demokrat Parti yönetiminin ilk üç yılında tarım ürünleri bollaştı, çiftçinin geliri arttı. Tarımdaki bu büyümenin öncülüğünde ekonomi bir bütün olarak %11-13 gibi hızlı bir oranda büyüdü.[14]

Marshall Planı çerçevesinde tarımda yaşanan bu traktörleşme hareketi, tarım sektöründe ve bir bütün olarak ekonomide olumlu gelişmelere yol açsa da, bu dönemde, adaletsiz bir traktör dağılımı göze çarpar. Zira, her ne kadar küçük köylü de kredi kolaylıklarından yararlanarak traktör kullanmaya başlamış olsa da traktörleşmeden en çok 500+ dönüm toprağı olan büyük toprak sahiplerinin yararlandığı görülmektedir.

Aşağıdaki tabloda, işletme büyüklüklerine göre traktör sahipliğine ait rakamlar gösterilmektedir.

Tablo 2: İşletme Büyüklüklerine Göre Traktör Sahipliği

Toprak Grubu

(Dönüm)

%

İşletme Sayısı %

Ekili Topraktaki Pay

%

Traktörü Olan İşletmeler

%

Toplam Traktörler İçindeki Pay %

<50

68,8

24,4

34

20

50-99

18,1

23,9

24

9

100-199

9,4

23,7

20

22

200-499

3,2

17,0

14

21

500+

0,5

11,0

8

26

Toplam*

100,0

100,0

100

Kaynak: Köymen, Kapitalizm ve Köylülük, s.140.

Tablodan görülebileceği üzere, traktörleşmede en büyük payı 500+ dönüm grubu almış ve bu grup toplam traktörlerin %26’sına sahip olmuştur.

Öte yandan yoğun traktörleşmenin arifesinde, 1948-1954 yılları arasında Türkiye’de yaşayan ve Türkiye tarımı üstüne çalışan bir Amerikalı sosyal bilimcinin New York’taki kurumuna gönderdiği raporlardan birinde, Marshall Planı traktörleriyle ilgili ilginç bir saptamayla karşılaşıyoruz:[15]

‘’Eğer Marshall Planı’nın tarım makineleri tahmin ettiğim gibi köylüyü kente göçe zorlarsa, nasıl yaşayabileceğini düşünemiyorum. Hızlı tarımsal makineleşme, hızlı bir sanayileşmeyle birlikte yürümezse, topraktan koparılan ve başka yerde iş imkanları olmayan halkın önemli bir bölümü için yıkım getirir… Uzun dönemde bir denge kurulur demek kolay. Ama bu arada on binlerce insan ekonominin çarkları arasında ezilip yok olacaktır. Köylüler kente göç ettikten sonra ne yapacaklar, kimse bunu bilmiyor, daha da kötüsü kimsenin umrunda değil. İstikrarlı bir Türkiye böyle kurulamaz. Sanayileşme ve tarımın makineleşmesi aynı şeyin iki yüzüdür… Bana öyle geliyor ki 20.yüzyıl uygarlığının tarım makineleri gibi bir öğesini tek başına ilkel bir topluma sokmak… bunu tehlikeli bir yok etme silahına dönüştürür… Bu makinelerin değil dostlarımın, en büyük düşmanınım başına gelmesini istemem… Bazıları traktör bir silahla karşılaştırılabilir mi diye düşünebilir. Bunlara, Amerika’nın ortabatısındaki toz fırtınalarını(erozyonu) düşünün derim. Geçen yüzyılın sonu ve bu yüzyılın başındaki kırsal kesimden sanayiye büyük göçü ve acılı işçi mücadelelerini düşünün… Her şeye rağmen bizim Amerika’daki makineleşmenin evrimi doğal bir süreci izlemişti; Türkiye’nin durumu gibi dışarıdan zorla ve baskıyla dayatılmamıştı.’’

Gerçekten de makineleşme hareketi ile tarımda yalnızca yatay bir genişleme(ekilebilir alanların artması) olmamıştır. Dikey bir genişleme de olmuş, makineleşme sonucu tarım sektöründe verimlilik artmış, tarım işçilerinin makinelerle ikame edilmesi sonucu açığa çıkan işgücü büyük kentlere akın etmeye başlamıştır.[16] Bu dönemde bir milyonun üstünde insan toprağını terk etmiş, on yıllık dönemde kentlerin nüfusu her yıl %10 artmıştır. Toprağını terk edenler, kente yeni gelişen sanayilerde iş aramak için gelmekteydiler. Ne var ki, 1950’lerde bu sanayilerin kapasitesi bu hızla artan ama vasıfsız olan işgücüne iş temin etmede sınırlıydı. Sonuçta göç edenlerin sadece küçük bir kısmı sanayide sürekli iş bulmakta, çoğu ise sonunda geçici işçi ya da sokak satıcısı olup çıkmaktaydı.[17] Bu anlamda, traktörleşmenin ilk döneminde Türkiye’deki Amerikan Yardım Teşkilatı’nın bu olayın etkisinin araştırılması için Siyasal Bilgiler Fakültesi Profesörler Kurulu ile birlikte yaptığı, sonuçları 1954’te açıklanan, Türkiye’de Zirai Makineleşme başlıklı araştırmanın bulguları dikkat çekicidir. Bu araştırmanın önemli bulguları şöyle özetlenebilir:[18]
a.Traktör sayısı artarken, çift hayvanı sayısının azalması nedeniyle arpanın göreli önemi azalıyor ve makineleşme sayesinde en çok buğday ve pamuk ekim alanları genişliyor. Makineleşmeyle birlikte, toprak satın alma da artıyor ama traktör sahipleri en çok, kiracılık ve ortakçılık yoluyla işletmelerini genişletiyor… traktör mübayasıyla, yeni arazi satın alma bir arada gelişmiştir. Mülkiyetteki bu genişleme hem aynı köy hudutları içinde, hem de başka köy sınırlarını aşmak suretiyle vuku bulmuştur.
b.Yeni toprak alanların %85’i kendi köyünden alıyor. Satın alınan toprakların %64’ü daha önce tamamen, %13’ü kısmen işlenmektedir, %23’ü ise hiç işlenmeyen topraklardır. Tamamen ve kısmen işlenmekte olan arazinin makine sahibinin mülkiyetine geçmesi küçük işletmelerin büyük işletmelere yer terketmesi demektir.
c.Makineli çiftçilerin satın aldığı, tamamen ya da kısmen işlenen toprakların daha önce kimler tarafından işlendiği araştırıldığında, özellikle Ege ve Marmara’da kiracılıkla, gene Ege ve Güneydoğu Anadolu’da ortakçılıkla işlenen toprakların, Orta Anadolu’da ise sahibi tarafından işlenen toprakların satın alındığı görülüyor… makineleşen işletmelerdeki mülk araziye katılan ve daha önce tamamen veya kısmen işlenmekte olan arazinin %64’ü esasen sahibi tarafından, %24’ü ise kiracı tarafından, %12’si de ortakçı ve maraba tarafından işlenmekte idi. Demek oluyor ki, mülkiyetteki tevessü %76 nisbetinde sahibi, kiracı, ortakçı veya maraba marifetiyle işlenen arazi aleyhine vuku bulmaktadır. Küçük mülkiyetin böylece büyük mülkiyete yer terk edişi, üzerinde durulmaya değer sosyal bir olaydır… makineleşmenin zirai işletmelerde doğurduğu temerküz, daha ziyade, ortakçılık ve kiracılık şeklindeki işletme sisteminin inkişafi suretiyle tahakkuk etmiştir… makineleşme ve onun neticeleri olarak işletmelerdeki temerküz arazi ihtilaflarına yol açmış ve ihtilaf sayısını artırmıştır. İhtilafın en çok arttığı bölgeler Orta Anadolu ve Akdeniz bölgeleridir… Köylülerle şehirliler arasında ihtilafların en yoğun olduğu iki bölge, Akdeniz ve Güneydoğu’dur.
d.1948-1952 arasında her bölgede makineleşmiş işletmelerin ortalama büyüklüğü artmakla birlikte en fazla artış Orta Anadolu ve Güneydoğu’dadır.
e.Makineleşmeyle birlikte çiftçiliğe başlayan aile oranının %15 ile en yüksek Güneydoğu Anadolu’da olduğu saptanır (genel ortalama %4) ve bu ailelerin %83’ü kendi köylerinden toprak satın alır (genel ortalama %38).
f.Traktörleşme öncesi çiftçilik yapmayanların %61.4’ünün kasaba ve şehirlerde yaşadığı; bu ailelerin yarısından fazlasının ise (%53) esnaf ve tüccar olduğu belirlenir.
g.Öte yandan traktörleşme yüzünden işsiz kalan ortakçıların büyük çoğunluğunun ‘’amele’’ olarak tarım işlerinde çalıştığını saptayan araştırmaya göre, traktör yüzünden ortaya çıkan topraksızlaşma en çok Akdeniz ve Güneydoğu’dadır. Özellikle Güneydoğu’da topraksızlaşan ailelerin bir kısmının devlet arazisini, ormanları açarak çiftçilik yapmaya başladığı, diğerlerinin kasaba ve kentlere göç ettikleri saptanmaktadır.

Öte yandan tarımda yaşanan traktörleşme ve bunun köylü tarımı üzerindeki etkileri üzerine Çağlar Keyder’e ait farklı bir görüş vardır. Traktörleşme ve devlet politikalarının köylü tarımını teşvik ettiğini öne süren Keyder’in değerlendirmesi şöyledir:[19]

‘’Bu açıdan en önemli gelişme, geniş toprakların tarıma açılmasıyla köylü mülkiyetinin sağlamlaştırılması olmuştur. (…) Yalnızca zengin toprak sahipleri traktör alarak topraklarını genişletmiyordu, (…) çoğu durumda traktörler krediyle alınıyordu. (…) Traktörlerin coğrafi dağılımına bakıldığında büyük toprak sahipliği rejimlerinin olduğu bölgelerde daha az olduğu, buna karşılık piyasaya yönelik küçük çiftçiliğin bulunduğu bölgelerde çok daha fazla traktör olduğu görülür.’’

Demokrat Parti’nin iktidarlığı süresince yapılan yatırımlara baktığımızda ise, dizginleri serbest bırakılınca piyasanın işleyeceğine kesin olarak inanan partinin, beklentilerinin karşılanmadığı görülmektedir. Demokrat Parti hükümeti 1951’de yabancı yatırımı teşvik etmek amacıyla Amerika etkisi altında Yabancı Sermaye Yatırımlarını Teşvik Kanunu’nu çıkarmış, bu yasa ile, savaş yılları boyunca çeşitli yollarla (karaborsa, stoklama vb.) bir sermaye birikimi yaratmış olan Türk burjuvazisinin ve yabancı kapitalistlerin Türk ekonomisine yatırım yapacakları beklentisine girmişti. Ancak sonuç beklendiği gibi olmadı. Bu dönemdeki Türk sanayicileri, bir iki istisna dışında, hala tümüyle kontrol altında tutabildikleri nispeten basit aile şirketleri ile iş görmekteydiler ve hükümetin beklediği yatırımı yapmakta tereddüt ediyorlardı. Teşviklere rağmen yabancı yatırımlar da son derece sınırlı kalmış, Demokrat Parti’nin iktidar yıllarında Türkiye’de yatırım yapan şirket sayısı otuzu geçmemiş ve bunların payı özel yatırımlar toplamının %1’ini aşamamıştır. Sonuç olarak tüm liberal politikalara ve söylemlere rağmen yatırımların %40-50’sini devlet yapmak zorunda kalmıştır.[20] Bu dönem içerisinde kısıtlı olan özel yatırımlar içinde ilk ciddi girişimi, bir uluslar arası şirket olan Unilever yapmış ve Sana, Vita adlı nebati yağ ürünleriyle piyasaya egemen olmuştur.[21]

1950-1960 yılları arasında göze çarpan bir gelişme de karayolu ağının önceki döneme oranla oldukça fazla genişletilmesidir. Bu dönemde Amerikalıların teknik ve mali yardımıyla on yıl içinde 5400 kilometrelik sert yüzeyli çift geçişli anayol yapılmıştır.[22] 1950 yılında Türkiye’de sadece 1600 kilometrelik sert satıhlı yol olduğu düşünülürse, karayolu ağının genişletilmesine ne denli önem verildiği görülecektir.

Tıpkı karayolu ağının genişletilmesinde olduğu gibi aynı durum enerji yatırımları için de geçerlidir. Zira bu dönemde elektrik üretimi bir önceki on yıla oranla 3.6 kat artmıştır.[23]

5. Biriken Ekonomik Sorunlar, 1958 Devalüasyonu ve Yeni Kalkınma Stratejisi

Demokrat Parti’nin ilk üç yılında tarımdaki büyüme öncülüğünde ekonomide bir bütün olarak yaşanan canlanma 1954’te sona erdi. Daha çok tarımda ekilip biçilen dönüm miktarının genişletilmesiyle sağlanan tarımdaki ve bir bütün olarak ekonomideki bu canlanma, havaların kötüleşmeye başlaması ve 1954 yılının kötü hasadı ile birlikte eski ivmesini kaybetti ve ekonomik büyüme yüzde 13 civarından yüzde 4 civarına düştü. Ticaret açığının 1955’te 1950 düzeyinin sekiz katına çıkmasına rağmen, hükümet ithalat ve yatırım hızını sürdürerek, mali yardım almak ve kolay borçlanma koşulları sağlamak için Türkiye’nin Soğuk Savaştaki stratejik konumunu sonuna kadar kullandı ve sonuç olarak 1960’ta Türkiye’nin toplam dış borcu 1.5 milyar doları bulmuştu. [24]

1958’e gelindiğinde Türkiye aldığı dış borçları ödeyemez duruma geldi ve hükümet IMF’nin isteklerine boyun eğmek zorunda kaldı. Bunun üzerine bu yıl büyük bir devalüasyon yapıldı, Türk parasının değeri dolar karşısında düşürüldü, dolar 2.5 kat pahalandı.[25] Buna karşılık olarak da ülkeye bir kısmını ABD, bir kısmını Avrupa ülkeleri ve bir kısmını da IMF’nin karşıladığı 350 milyon dolarlık yeni bir paket borç verildi.

Türkiye’nin uluslar arası kapitalizme eklemlendiği dönemi temsil eden 1950’lerde, ABD’nin Türkiye’ye ‘’önerdiği’’ tarım sektörü öncülüğünde kalkınma stratejisi, önce 1958’de Türkiye’nin aldığı dış borçları ödeyememesi, daha sonra da yapılan devalüasyonla birlikte ülkenin iyiden iyiye borç sarmalına girmesiyle iflas etmişti. Kalkınma stratejisinin iflası, yeni bir ekonomik paradigmayı gerekli kılmış ve 1960’larda Türkiye, 1950’li yıllardan farklı olarak ithal ikameci sanayileşme modelini yine IMF’nin önerisiyle benimsemiştir.

6. Sonuç

Türkiye İkinci Dünya Savaşı’nın ardından hem ekonomik hem de siyasal anlamda köklü bir dönüşüm süreci geçirmeye başlamıştır. 14 Mayıs 1950 seçimlerinde Demokrat Parti’nin iktidar olmasıyla siyasal katılma bakımından dev bir adım atılmış, yüzyıllardan beri ilk defa olarak Türk halkı kendi iradesi ile yönetenlerini kendisi seçebilmiştir. Bu dönemi Türkiye ekonomisi tarihi içinde farklı kılan nitelik ise, 1947 yılından başlayarak devletçi ekonomiden, liberal pazar ekonomisine geçişin yaşanması ve ekonomi politikalarını bu anlayışın şekillendirmesi olmuştur.

Ekonomide yaşanan bu paradigma değişikliğine uygun olarak 1947’den başlayarak ABD’den Marshall Planı ile birlikte borç alınmaya başlanmış ve bu alınan borçlarla da tarımda olağanüstü bir traktörleşme süreci yaşanmıştır. Tarımda yaşanan bu traktörleşme ile sağlanan verimlilik artışına bir de iyi giden hava koşulları eklenince Demokrat Parti’nin ilk üç yılı, tarım öncülüğünde ekonominin hızlı oranlarla büyüdüğü yıllar olmuştur. Ancak traktörleşmeyle birlikte, tarım işçilerinin makinelerle ikame edilmesi sonucu açığa çıkan işgücü büyük kentlere akın etmeye başlamış ancak göç edenlerin sadece küçük bir kısmı sanayide sürekli iş bulurken, çoğu sonunda geçici işçi ya da sokak satıcısı olup çıkmıştı.

Öte yandan bu dönemdeki, yatırımlara bakıldığında tüm liberal söylem ve politikalarına rağmen Demokrat Parti’nin beklentilerinin karşılanmamış olduğu görülür. Bu dönemde çok kısıtlı olan özel yatırımların yanında toplam yatırımların çok büyük bir kısmını devlet yapmak zorunda kalmıştır.

1954 yılına gelindiğinde ise, Demokrat Parti’nin ilk üç yılında sağlanan hızlı ekonomik büyüme rakamları, havaların kötüleşmeye başlaması ve 1954 yılının kötü hasadı ile birlikte eski ivmesini kaybetmeye başlamıştır. Bunun üzerine Demokrat Parti hükümeti mali yardım almak ve kolay borçlanma koşulları sağlamak için Türkiye’nin Soğuk Savaştaki stratejik konumunu sonuna kadar kullanmış ve sonuç olarak bu dönemden başlayarak Türkiye’nin dış borcu giderek artmıştır.

1958’de Türkiye’nin aldığı dış borçları ödeyememesi ile devam eden süreci, yapılan büyük devalüasyon izlemiş, Türk parasının dolar karşısında değer kaybetmesiyle ile ülke tam bir borç sarmalına girmiştir. Tüm bu gelişmeler aynı zamanda ABD’nin ‘’önerdiği’’ tarım öncülüğünde kalkınma stratejinin iflas etmesi anlamına gelirken, yeni bir kalkınma stratejisinin gerekliliğini de gündeme getirmiştir. Zira 1960’lara girilirken tarım öncülüğünde kalkınma stratejisi terk edilmiş ve ithal ikameci sanayileşme modeline geçilmiştir.

Ümit TOL

umit.tol@politikadergisi.com

Kaynakça

BAŞKAYA, Fikret. Devletçilikten 24 Ocak Kararlarına, Ankara: Özgür Üniversite Kitaplığı, 2009.

BORATAV, Korkut. Türkiye İktisat Tarihi: 1908-2009, Ankara: İmge Kitabevi, 2011.

ÇAVDAR, Tevfik. Bir İnkilabın Günbatımı: 1908-2008, Ankara: İmge Kitabevi, 2008.

EROĞUL, Cem. Siyasal Katılmanın İdeolojik Ortamı, Mülkiye Dergisi, 1989, Cilt XXIV, Sayı 223.

KÖYMEN, Oya. Cumhuriyet Döneminde Tarımsal Yapı ve Tarım Politikaları, 75 Yılda Köylerden Şehirlere, 1999.

KÖYMEN, Oya. Kapitalizm ve Köylülük, İstanbul: Yordam Kitap, 2008.

KÖYMEN, Oya. Sermaye Birikirken, İstanbul: Yordam Kitap, 2007.

KOÇ, Yıldırım. Türkiye İşçi Sınıfı Tarihi, Ankara: Epos Yayınları, 2010.

OKTAR, Suat ve VARLI, Arzu. Türkiye’de 1950-54 Döneminde Demokrat Parti’nin Tarım Politikası, Marmara Üniversitesi İİBF Dergisi, 2010, Cilt XXVIII, Sayı 1.

ZÜRCHER, Eric Jan. Modernleşen Türkiye’nin Tarihi, İstanbul: İletişim Yayınları, 2000.

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[1] Yıldırım Koç, Türkiye İşçi Sınıfı Tarihi, Ankara: Epos Yayınları, 2010, s.134.

[2] Oya Köymen, Sermaye Birikirken, İstanbul: Yordam Kitap, 2007, s.107.

[3] Suat Oktar ve Arzu Varlı, ‘’Türkiye’de 1950-54 Döneminde Demokrat Parti’nin Tarım Politikası’’, Marmara Üniversitesi İİBF Dergisi, 2010, Cilt XXVIII, Sayı 1, s.5.

[4] Tevfik Çavdar, Bir İnkilabın Günbatımı: 1908-2008, Ankara: İmge Kitabevi, 2008, s.179.

[5] Köymen, a.g.e., s.108.

[6] Korkut Boratav, Türkiye İktisat Tarihi 1908-2009, Ankara: İmge Kitabevi, 2011, s.94.

[7] Oktar ve Varlı, (2010), a.g.m., s.7.

[8] Eric Jan Zürcher, Modernleşen Türkiye’nin Tarihi, İstanbul: İletişim Yayınları, 2000, s.321.

[9] Cem Eroğul, ‘’Siyasal Katılmanın İdeolojik Ortamı’’, Mülkiye Dergisi, 1989, Cilt XXIV, Sayı 223, s.94.

[10] Koratav, a.g.e., s.98.

[11] Köymen, Kapitalizm ve Köylülük, s.135.

[12] Fikret Başkaya, Devletçilikten 24 Ocak Kararlarına, Ankara: Özgür Üniversite Kitaplığı, 2009, s.139.

[13] Oktar ve Varlı, (2010), a.g.m., s.9.

[14] Zürcher, a.g.e., s.326.

* Devlet işletmeleri katılmadığı için son sütunun toplamı 100 etmemektedir.

[15] Köymen, Kapitalizm ve Köylülük, s.135-136.

[16] Başkaya, a.g.e., s.140.

[17] Zürcher, a.g.e., s.329.

[18] Oya Köymen, Cumhuriyet Döneminde Tarımsal Yapı ve Tarım Politikaları, 75 Yılda Köylerden Şehirlere, 1999, s.18-19.

[19] Köymen, Kapitalizm ve Köylülük, s.138.

[20] Zürcher, a.g.e., s.326-327.

[21] Çavdar, a.g.e., s.185.

[22] Zürcher, a.g.e., s.327.

[23] Başkaya, a.g.e., s.140.

[24] Zürcher, a.g.e., s.332.

[25] Köymen, Sermaye Birikirken, s.106.

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